SAP Alicante 405/2011, 19 de Octubre de 2011
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2011:2740 |
| Número de Recurso | 207/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 405/2011 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 405/11
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a diecinueve de octubre de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1179/07, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Covadonga, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Martinez Rico y dirigida por el Letrado Sr/a. Navarro Antón, y como apelada la parte demandada D. Felipe y D. Hilario, representada por el Procurador Sr/a. Martinez Hurtado y dirigida por el Letrado Sr/a. Serrano López.
Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21/6/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda planteada a instancia de Doña Covadonga, representada por el Procurador D. Manuel Martinez Rico contra D. Felipe y D. Hilario, representados ambos por la Procuradora Doña Erundina Torrregrosa Grima, debiendo absolver y absolviendo a dichos codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.
Se imponen a la parte actora las costas causadas en la presente instancia."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 207/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/10/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de instancia la pretensión de la actora, fundamentándose esencialmente en el efecto de prejudicialidad positiva que tiene en este procedimiento la Sentencia del Tribunal Supremo de 25/3/2004 .
Se articula el recurso insistiendo en la falta de identidad entre las acciones ejercitadas. En la demanda que finalmente dio lugar a la Sentencia antedicha, se peticionaba, entre otras pretensiones, y con relación a la parcela litigiosa, que se condenase a "los demandados, como promotores de las obras de vallado o cualesquiera otras se hayan realizado sobre los terrenos comunes, a la paralización inmediata de los trabajos efectuados sobre los mismos y la consiguiente demolición de lo hecho de modo que las parcelas queden en el estado en que se encontraban antes del inicio de las obras".
Desestimó el TS tal petición, con fundamento en otros dos pronunciamientos, uno implícito: la parcela pertenece en copropiedad a todos los propietarios de las viviendas, de la extinguida Comunidad de Viviendas Nuestra Señora de Fátima de la localidad de San Isidro, en total 86. y otro: La cooperativa adjudicó válidamente y por sorteo, seis parcelas no construidas a catorce cooperativistas, entre los que estaban los aquí demandados.
Esta es la peculiaridad del contencioso, pues no se trata de elementos comunes propios de la división horizontal, sino de parcelas independientes en las que la cooperativa decidió no construir, y se adjudicaron, por acuerdo de los cooperativistas, para el uso privativo
a quienes resultaron agraciados por sorteo.
En el procedimiento objeto del presente recurso se acciona nuevamente, en esta ocasión solicitando la demolición de un cobertizo o nave almacén, ejecutado en la misma parcela objeto del anterior pleito.
En relacion a la prejudicialita que se combate, cuando la identidad en el objeto de la litis entre ambos procesos no es total, es posible no apreciar la cosa juzgada, pero no excluir la prejudicialidad en aquello en que ambas coincidan. Como dijo la SAP Valencia 7/7/2010 : El objeto del proceso lo constituyen pretensiones o acciones afirmadas que se identifican mediante tres factores: los sujetos, lo que se pide (petitum) y la causa de pedir (causa petendi), identificada ésta a su vez tanto por los elementos fácticos (hechos) como por los jurídicos (fundamentos de derecho.) La comparación entre ambos objetos procesales ha de formularse desde ésta última perspectiva. Si el resultado de tal comparación aboca a una identidad absoluta, deberá aparecer necesariamente el efecto negativo ó excluyente de la cosa juzgada material, pero si de aquel no resulta la identidad precisada y aparece una mera identidad parcial entre la res iudicanda y la res iudicata, eso es, una particular conexión entre aquéllos, la función prejudicial o positiva de la cosa juzgada material determinará y vinculará el posterior fallo en la medida precisa ( SAP Valencia 7/7/10 ).
De hecho el Auto dictado por esta Sala, dejando sin efecto el pronunciado en la Instancia, que apreció la concurrencia de la cosa juzgada, ya advertía no obstante la concurrencia de "una suerte de prejudicialidad positiva" y que tal efecto prejudicial debía condicionar esta resolución.
La Sentencia del Tribunal Supremo, sin entrar a valorar específicamente la entidad de la obra que allí se pretendía ilegítimamente construida, liga directamente en su fundamento 3º, y como consecuente a la atribución del uso y disfrute de la parcela, la desestimación de la petición de paralización inmediata de los trabajos efectuados sobre los mismos y la consiguiente demolición de lo hecho, asumiendo así el pronunciamiento absolutorio en primera instancia.
Así las cosas la identidad entre procedimiento que desembarcó en la casación y el aquí interpuesto, sin ser absoluta es notable. Ciertamente, se ha de tener en cuenta la temporalidad,...
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