AAP Madrid 162/2011, 18 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 162/2011 |
| Fecha | 18 Noviembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00162/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
t6
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno : 914933189 Fax : 914931996
Rollo : RECURSO DE APELACION 454/2011
Proc. Origen : Pieza Separada Medidas Cautelares nº 805/2010
Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid
De : CANAL TOYS, S.A.
Procurador : Don Eduardo Codes Feijoo
Abogado : Doña Cristina Vendrell Coll
Contra : CIFI SPAIN BUSINESS, S.L.
Procurdor: Doña María Isabel Campillo García
Abogado: Doña María González Gordon
AUTO Nº 162/2011
En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil once.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Alberto Arribas Hernández y Don Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 454/2011, interpuesto contra el Auto de fecha 28 de febrero de 2011, dictado en el procedimiento de Medidas Cautelares número 805/2010, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid .
Ha sido parte apelante en el presente recurso CANAL TOYS, S.A., siendo parte apelada CIFI SPAIN BUSINESS, S.L., ámbas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se dictó con fecha 28 de febrero de 2011 Auto cuya parte dispositiva establece: "Debo denegar y deniego la adopción de las medidas cautelares solicitadas por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación procesal de la mercantil Canal Toys, S.A., con expresa imposición de las costas causadas a la citada mercantil".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CANAL TOYS, S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, fijándose el día 17 de noviembre de 2011 para la deliberación y votación del presente recurso.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La mercantil CANAL TOYS S.A., fabricante de juguetes que en el año 2006 introdujo en el mercado español un set de dibujo para niños caracterizado por incluir en su parte central una estructura de plástico tendente a facilitar al niño un apoyo sobre el que dibujar, producto comercializado bajo los distintivos "Maxi Mallette" o "Mallette de Coloriage", dedujo demanda, en el ejercicio de diversas acciones de competencia desleal, contra la sociedad CIFE SPAIN BUSINESS, S.A. a quien imputa la comisión de un ilícito de imitación desleal. La imputación se fundó en el hecho de que dicha demandada comenzó a comercializar en nuestro mercado, en el año 2010, un producto de dichas características distinguido como "Mega Metro" cuya base de plástico, incluida también en el centro del set, es igual a la lanzada por la demandante. Al propio tiempo, dedujo pretensión cautelar de cesación inmediata de dicha comercialización.
El Juzgado de lo Mercantil rechazó las medidas cautelares solicitadas por medio de auto de 28 de febrero de 2011 por entender que no concurría "fumus boni iuris" y que tampoco resultaba apreciable la presencia de "periculum in mora" en el momento en que dicha resolución se dictó. Disconforme con tal pronunciamiento, contra el mismo se alza la demandante a través del presente recurso de apelación.
Conviene precisar que el reproche hacia la conducta imitativa se proyecta en la demanda exclusivamente sobre el elemento central del set (la base de plástico para apoyar el dibujo) y no sobre el set en su conjunto por tratarse de un tipo de producto corriente en el mercado y en relación con el cual la demandante ya asume su inespecificidad o ausencia de singularidad. Pese a ello, se ha suscitado, ya en sede cautelar, un considerable grado de confusión en torno a la identidad del producto genuino que debiera constituir el referente para evaluar la imitación. Entendemos, sin embargo, que, más allá de la incidencia que la existencia de ligeras diferencias concurrentes entre diversos productos de la actora pudiera tener en orden a valorar el grado de asentamiento o implantación en el mercado del concreto producto que debamos considerar como referente para la comparación, lo cierto es que en la página 11 de la demanda se suministra un documento gráfico comparativo que permite establecer cuál es el producto de la actora sobre el que se funda la acción ejercitada y cuál el de la demandada. Información gráfica que se complementa con la aportación física de los propios productos a comparar.
Al hilo de lo que acaba de indicarse, conviene también señalar que, habiéndose fundado la demanda solamente en dos de los cuatro ilícitos de imitación desleal que el Art. 11 de la Ley de Competencia Desleal contempla (imitación con riesgo de asociación e imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno), las disquisiciones que se han suscitado en la instancia precedente en torno a si para la fabricación del producto de la demandada se utilizó o no el mismo molde que sirvió para la fabricación del producto de la demandante, integran un tipo de debate que únicamente sería relevante -y, además, solo en parte- para la valoración del segundo de dichos ilícitos (imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno). En cambio, para examinar la presencia o ausencia del primero -imitación con riesgo de asociación- resulta por completo irrelevante que el molde empleado haya sido el mismo o distinto porque lo que interesa es, además de constatar la presencia de otros requisitos a los que enseguida aludiremos, verificar si nos encontramos o no en presencia de una conducta imitativa. Y en tal sentido, pocas dudas puede ofrecer el hecho -que ni siquiera ha resultado seriamente controvertido en el proceso- de que entre los dos productos que se reflejan gráficamente en la página 11 de la demanda concurre un grado de similitud rayano en la identidad.
Lo que acabamos de indicar nos lleva a apartarnos del punto de vista de la resolución apelada en aquel particular por el que niega la presencia en la pretensión cautelar del requisito del "fumus boni iuris" con base, exclusivamente, en la inexistencia de pruebas -e incluso en la presencia de una contraprueba- referentes a la identidad de los moldes empleados. Así pues, examinamos a continuación de manera diferenciada la presencia o ausencia de dicho requisito en relación con cada uno de los dos ilícitos invocados en la demanda comenzando por el ilícito de imitación desleal con riesgo de asociación.
En lo que aquí interesa, establece el mencionado Art. 11 L.C.D . lo siguiente: "1.- La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.
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No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica..".
Del análisis del precepto, a la luz de los criterios jurisprudenciales y doctrinales generalmente mantenidos en torno al mismo, cabe destacar :
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- Que lo que preside la norma no es tanto una prohibición como un auténtico principio liberalizador: se parte de la idea de la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas salvo en el supuesto -que aquí no concurre- de que las mismas se encuentren amparadas por un derecho de exclusiva. En tal sentido, después de indicar la Exposición de Motivos de la Ley que "..la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales..", nos señala expresamente al Art. 11 que comentamos como uno de aquellos preceptos de la ley en los que se ha buscado "..hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad..". En definitiva, la imitación de las prestaciones ajenas no solo resulta lícita sino que es generalmente concebida como un factor estimable de dinamización del mercado que contribuye al progreso técnico y estético.
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- Que, no obstante, el afán de conciliar el aludido principio con la exigencia de que la competencia tenga lugar por mérito de las propias prestaciones, lleva al legislador a tipificar como ilícitos concurrenciales cuatro clases de conductas : 1) La imitación con riesgo de asociación por parte de los consumidores, 2) La imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena, 3) La imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno y 4) La imitación sistemática.
Ahora bien,...
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