AAP Baleares 5/2011, 12 de Enero de 2011
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2011:21A |
| Número de Recurso | 530/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 5/2011 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00005/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PALMA DE MALLORCA
Sección 005
N.I.G.: 07026 42 1 2009 0006316
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000530 /2010
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA
Procedimiento de origen : MEDIDAS CAUTELARES 0001497 /2009
RECURRENTE : María Cristina
Procurador/a : BEATRIZ FERRER MERCADAL
Letrado/a : GUILLERMO RODRIGUEZ NORIEGA MUÑOZ
RECURRIDO/A : Coro, Carlos Francisco
Procurador/a : JUAN MARIA CERDO FRIAS, JUAN MARIA CERDO FRIAS
Letrado/a : JOSE ANTONIO PRATS RIERA, JOSE ANTONIO PRATS RIERA
AUTO Nº 5
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
En PALMA DE MALLORCA, a doce de enero de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES Nº 1497/2009, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 2 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION Nº 530/2010, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª María Cristina, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ FERRER MERCADAL, asistida por el Letrado D. GUILLERMO RODRIGUEZ NO RIEGA MUÑOZ, y como parte demandada apelada, Dª Coro y D. Carlos Francisco, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MARIA CERDO FRIAS, asistido por el Letrado
D. JOSE ANTONIO PRATS RIERA.
Es PONENTE el Ilmo. SR. D. MATEO RAMÓN HOMAR. HECHOS
Por el Ilmo./a Sr./a Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en fecha 24 de mayo de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor listar siguiente: "Se acuerda desestimar la medida cautelar solicitada por Dª María Cristina, con condena de las costas causadas a la parte actora".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 12 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La resolución recurrida deniega la medida cautelar de anotación preventiva de demanda solicitada por la representación de Dª María Cristina contra los demandados Dª Coro y D. Carlos Francisco, en relación con la finca registral nº NUM000 tomo NUM001, folio NUM002, libro NUM003 de San Antonio de Portmany, y en el suplico de la demanda solicita se declare la resolución de un contrato de compraventa por impago de parte del precio aplazado, y como consecuencia la devolución de la posesión material de la finca y una indemnización de daños y perjuicios. Basa tal denegación en la aplicación de las resoluciones de la DGRN de 12 y 17 de marzo de 2.008, porque no se persigue la efectividad de un derecho personal cuya desenvolvimiento lleve aparejado una mutación jurídico real inmobiliaria; si se estimase la demanda no afectaría a ningún derecho real inscrito, pues no figura inscrita la transmisión, pese a que la escritura pública es de 7 de enero de 2.005; y que la medida cautelar adecuada sería la anotación preventiva de embargo, que no procede por no haber sido solicitada y ser más onerosa para los interesados.
Dicha resolución es apelada por la representación de la demandante en petición de nueva resolución que acceda a la petición de anotación preventiva de demanda, y argumenta que solicita el reintegro de la plena propiedad y posesión del inmueble, además de una indemnización de daños y perjuicios con liquidación de la situación posesoria con el importe al que ascendería un arrendamiento del inmueble; que dicha medida cautelar es admisible cuando se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico real inmobiliaria, este es cuando el éxito de la acción puede alterar el estado jurídico acreditado en el Registro de la Propiedad; que dicha situación de falta de inscripción no implica la imposibilidad de solicitar dicha medida cautelar, pues los demandados en cualquier momento pueden inscribir la transmisión documentada en escritura pública, y gravar o disponer el bien a favor de terceros, más cuando no se pactó una cláusula resolutoria expresa, con cita de resoluciones de la DGRN.
La representación de la parte demandada solicita la confirmación del auto recurrido.
REQUISITO DEL "FUMUS BONIS IURIS".
En cuanto al requisito del "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho, el artículo 728.2 de la LEC dispone que "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. El solicitante debe proporcionar al órgano judicial elementos bastantes de los que resulte al menos "prima facie" la verosímil existencia del derecho alegado, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad, y consecuentemente eficacia, con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho suficiente, en cambio para iniciar un proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero para la sentencia definitiva.
Con carácter previo debe reseñarse las argumentaciones que seguidamente se efectuarán se realizan en base a las pruebas practicadas, en vistas a declarar la procedencia o improcedencia de una medida cautelar determinada, y sin prejuzgar lo que en definitiva pueda resolverse en el pleito principal. A tal efecto de la documentación aportada se infiere: A) La existencia de un contrato de compraventa entre las partes de esta litis ( la Sra María Cristina a su vez como heredera de su esposo en una mitad indivisa) plasmado en escritura pública de 7 de enero de 2.005 en el que se fijaba como precio de la compraventa el de 114.000 euros que se aplaza en su totalidad, con cuatro pagos, los tres primeros en los cada día 10 de diciembre de 2.005, 2006 y
2.007 y el cuarto de 24.000 euros el día 10 de diciembre de 2.008. En la misma no se hizo constar condición resolutoria expresa en caso de impago de la parte aplazada del precio. B) Los demandados reconocen que adeudan 73.000 euros que no pueden abonar por la situación...
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