STSJ País Vasco 207/2011, 25 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 207/2011 |
| Fecha | 25 Enero 2011 |
RECURSO Nº: 1989/10
N.I.G. 48.04.4-09/007044
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de enero de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jeronimo, ERMOYRCAL S.L. y MONTADORES ASOCIADOS EUROPEOS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de Bilbao de fecha treinta de Noviembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre incumplimiento de prevención, falta de medidas de seguridad -AEL-, y entablado por Jeronimo frente a ERMOYRCAL S.L., LEMONA INDUSTRIAL S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MONTADORES ASOCIADOS EUROPEOS S.L. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- El demandante D. Jeronimo, ha venido prestando servicios para la empresa ERMOYRKAL S.L., con categoría profesional de oficial de 1ª soldador y salario 1.069,89 euros.
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- La mercantil LEMONA INDUSTRIAL S.A., subcontrató los servicios de la mercantil MONTADORES ASOCIADOS EUROPEOS S.L., quien a su vez subcontrato los servicios de ERMOYCAL S.L., a los efectos de realizar trabajos en la torre de acondicionamiento de gases del horno II de la citada Lemona Industrial.
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- El pasado día 12-2-2.004, prestaban servicios el demandante y otros trabajadores en jornada de mañana y una vez concluida dicha jornada de mañana sobre las 13,30, antes de salir a comer y colocado el buzo de trabajo, el demandante, igual que los otros trabajadores, pasaban por la zona donde existe una maguera de aire comprimido con una presión de 6,5-7 Kg/cm2, y el encargado Sr. Teodulfo, procedió a limpiar con dicha manguera el polvo de la ropa de todos los trabajadores, antes de que se lo hicieran a él. A tal efecto procedió a limpiar al demandante y en un momento determinado este se agachó, por lo que el aire comprimido se le introdujo en el ano, causándole heridas internas. 4º.- La empresa Lemona Industrial tiene en sus instalaciones una sala de comprensores para suministro de aire comprimido, donde se conectan una manguera para suministrar aire comprimido y dispone de llave de paso para regular el caudal de dicho aire, la maguera utilizada era de de pulgada (19mm ) de diámetro. La práctica habitual de los trabajadores que prestaban servicios, tanto de Lemona Industrial como de las subcontratas, era la limpieza del polvo con dicho sistema. Los trabajadores eran conscientes de que habían padecido problemas con la maguera toda vez que había existido problemas en relación con los oídos. Los trabajadores no fueron advertidos por las empresas del no uso de la maguera para la limpieza de polvo.
Posterior al accidente se han retirado las mangueras.
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- En el centro de trabajo había duchas para la higiene puestas por MAE, además de las de la empresa Lemona Industrial, y esta tenía buzos de usar y tirar en el almacén, estos no se habían puesto a disposición de los trabajadores.
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- Seguido procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango por auto de fecha 15 de septiembre 2.006se declaró el sobreseimiento libre y archivo de la causa.
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- El demandante como consecuencia del accidente de trabajo fue reconocido afecto a incapacidad permanente total por resolución de fecha 12-1-06.
9.- Instado por el accidentado expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, se dictó resolución con fecha 28-4-09 denegatoria. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Jeronimo frente a ERMOYRKAL S.L., MONTADORES ASOCIADOS EUROPEOS S.L. LEMONA INDUSTRIAL S.A. e INSS, TGSS, debo declarar y declaro la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el demandante con fecha 11 de febrero 2.004 y en su consecuencia procede condenar solidariamente a las demandadas al recargo de prestaciones del demandante en un 30%, así como a estas y al resto de las codemandadas a estar y pasar por esta declaración."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El 08 de agosto de 2010 se recibieron las actuaciones en esa Sala, deliberándose el recurso el 25 de enero.
Don Jeronimo como Ermoyrcal, S.L. y Montadores Asociados Europeos, S.L. plantean recurso de suplicación contra la sentencia, parcialmente estimatoria de la demanda, que ha fijado un recargo de medidas de seguridad del treinta por ciento en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió el primero el día 12 de febrero de 2004 cuando estaba en el centro de trabajo de Lemona Industrial, S.A. la cual había contratado con Montadores Asociados Europeos, S.L. una serie de trabajos, subcontrando ésta a su vez con Ermoyrcal, S.L. algunos trabajos en la torre de acondicionamiento de gases del horno de la citada Lemona Industrial, trabajos en los que estaba empleado el señor Jeronimo por la citada Ermoycal cuando se produjo tal accidente de trabajo, con ocasión de limpiar con una manguera de aire a presión el buzo de trabajo que portaba.
Si el demandante pretende que se incremente el porcentaje de recargo en su escrito de formalización del recurso, las otras dos pretenden que se revoque el mismo, desestimándose aquella demanda.
El recurso que plantea la parte actora ha sido impugnado por las tres empresas codemandadas, mientras que los otros dos han sido únicamente impugnados por la parte actora.
El adecuado estudio de los tres recursos impone que primeramente se estudien los motivos de revisión de los hechos probados que pretenden las recurrentes y luego estudiar los argumentos de derecho dirigidos al éxito de sus recursos. Por tanto, comenzamos con el estudio de los recursos de las empresas, para luego examinar si procede o no el recargo y finalmente, caso de procedencia, examinar cuál debe ser el porcentaje en el incremento de las prestaciones.
Reforma de los hechos probados.
1.- Reforma pretendida por Montadores Asociados Europeos, S.L.
Atañe al cuarto hecho probado de la sentencia y pretende que se haga constar que los trabajadores habían sido advertidos de que no usasen la manguera de aire comprimido para quitarse el polvo de los buzos, dado que podía provocar problemas en los ojos y oídos, disponiendo de vestuarios y duchas para su aseo personal.
La existencia de tales duchas ya se señala en el quinto hecho probado y se ha de recordar que lo que concluye el Juez no es que existiese prohibición de uso de tal manguera, sino que los trabajadores eran conscientes de que se habían padecido problemas con el uso de tal manguera, toda vez que se habían producido problemas con los oídos.
La valoración judicial sobre el extremo cuestionado se basa en lo dicho en el informe de Osalan y en testifical practicada en juicio.
La recurrente indicada cita una declaración como imputada de una persona en el proceso penal en su día archivado (folio 557 y siguientes), la del demandante en tal proceso (folio 549 y siguientes) y el auto de archivo del Juzgado de Instrucción número 2 de Durango de fecha quince de septiembre de 2006 (folio 563 y siguientes).
Aparte del carácter de testificales o de interrogatorios de parte documentados que tienen los dos primeros documentos, que por sí no adveran la realidad de tal dato sino lo que manifiestan al respecto ante la Jueza de Instrucción una responsable de la recurrente y el actor, tampoco hacen ver esas declaraciones esa expresa prohibición, sino de la advertencia de un encargado de que tuvieran cuidado con la manguera, pues algún compañero había ido a casa con los oídos mal. Una cosa es la advertencia de tener cuidado al usar un instrumento y otra es la prohibición expresa de no uso. La declaración del actor abona la primera tesis, no la segunda Por tanto, ni esas declaraciones pueden considerarse como literosuficientes para por sí modificar un hecho probado en vía de suplicación laboral (artículo 191 apartado b y 194 punto 3 de la misma) ni además evidencia que sea erróneo lo señalado por el Juez.
Tampoco el auto del Juzgado hace ver aquella advertencia de no uso de la manguera, una vez leído el mismo.
2.- Reforma pretendida por Ermoyrcal, S.L.
Tiene similar finalidad que en el caso anterior y pretende hacer ver aquella prohibición de uso de la manguera.
Al efecto, cita la testifical ante la Jueza de Instrucción de un encargado de Lemona Industrial, S.A., de la aludida responsable de Montadores Asociados Europeos, S.L, un informe de una empresa y dos testificales.
Sobre el insuficiente valor de aquellas declaraciones testificales prestadas ante el Juzgado de Instrucción nos remitimos a lo ya dicho anteriormente. Igualmente son inhábiles la valoración de las testificales en juicio que hace la recurrente para lo que pretende, pues no es medio de prueba hábil al efecto (artículo 191 apartado b y 194 punto 3 de la Ley de Procedimiento Laboral ).
Los partes de inspección interna de aquella empresa (SGS Tecnos, S.A.) tampoco nos hacen ver la existencia de aquella prohibición, pues no consta tal prohibición, sin que ello se pueda inducir del dato de que no conste...
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ATS, 25 de Octubre de 2011
...del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 25 de enero de 2011, en el recurso de suplicación número 1989/2010, interpuesto por D. Jesús Luis, ERMOYRCAL S.L. y MONTADORES ASOCIADOS EUROPEOS S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Socia......