STSJ País Vasco 40/2011, 19 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 40/2011 |
| Fecha | 19 Enero 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1043/10
SENTENCIA NUMERO 40/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de enero de dos mil once.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 27 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 1 de Bilbao, por el que, en la Pieza de Medidas Cautelares del recurso 799/2008
, se adoptó la suspensión, sin caución, del Decreto de 1 de Julio de 2008 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Ibarrangelu, por el que se concedió a la Comunidad de Propietarios licencia de obras para la rehabilitación de la fachada e impermeabilización de terrazas, del edificio número NUM000 del Barrio DIRECCION000 .
Son parte:
- APELANTE : Comunidad de Propietarios Urbanización PLAYA000, representada por el Procurador Don Germán Apalategui Carasa y dirigida por el Letrado Jon Velasco Echevarría.
- APELADOS :
· D. Casimiro, D. Fidel, D. Lázaro, Dª. Francisca, representados por el Procurador D. Germán Ors Simón, y dirigidos por el letrado D. José María Ilardia Galligo.
· Ayuntamiento de Ibarrangelu, representado por la Procuradora Doña Ana de Beristain Y Eguia y dirigido por el Letrado D. Joseba de Beristain.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la Comunidad de Propietarios Urbanización PLAYA000 recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sin efecto el auto apelado, alzándose la medida cautelar impuesta y, subsidiariamente, se exija del demandante la constitución de una fianza o el depósito de un aval por importe de 150.000 euros.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Por D. Casimiro y otros se presentó en fecha 20 de abril de 2010 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que con desestimación del recurso promovido, se confirme, en todas sus partes, la suspensión acordada por auto de 27.11.2009, con su carácter cautelar, imponiendo, finalmente, a la comunidad recurrente, la totalidad de las costas y gastos del incidente.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18 de enero de 2011, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización PLAYA000, se recurre en apelación el Auto de 27 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao, por el que, en la Pieza de Medidas Cautelares del recurso 799/2008, se adoptó la suspensión, sin caución, del Decreto de 1 de Julio de 2008 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Ibarrangelu, por el que se concedió a la Comunidad de Propietarios licencia de obras para la rehabilitación de la fachada e impermeabilización de terrazas, del edificio número NUM000 del Barrio DIRECCION000 .
El Decreto de la Alcaldía también precisó que la licencia quedaba sujeta a las condiciones generales y particulares reflejadas en el Informe Técnico y condicionaba la eficacia a la declaración de legalidad en el incidente de ejecución de la Sentencia de esta Sala, dimanante del recurso 2022/2001.
El Auto apelado.
Tras identificar el Decreto recurrido y el planteamiento de quienes pedían la medida cautelar, así como de oposición de la Administración demandada y de la Comunidad de Propietarios codemandada, retoma pautas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con las medidas cautelares, para justificar la suspensión acordada con dos argumentos:
(1) Por un lado, al concluir que se daría el denominado periculum in mora de no acordarse la medida cautelar, con referencia a que era previsible, a causa del ingente volumen de asuntos pendientes en el Juzgado, la demora en la tramitación y resolución, por lo que estando las obras en ejecución al solicitarse la medida cautelar, de no acordarse se podía llegar a consolidar una situación derivada de la terminación de las obras que, de dictarse una sentencia estimatoria, habrían sido realizadas al amparo de una licencia no conforme al ordenamiento jurídico.
(2) Por otro, se hizo incursión en la denominada apariencia de buen derecho, ámbito en el que se dejó constancia que se estaba ante una cuestión controvertida en relación con pronunciamientos recaídos en esta Sala, con referencia a legalización de la edificación que había sido anulada; en este ámbito llega incluso a recoger, y literalmente, en su Fundamento Cuarto, párrafo tercero, parte final, lo que sigue > .
A continuación, tras ello, el auto apelado vuelve a hacer valoraciones sobre denominada apariencia de buen derecho, fumus boni iuris, en relación con las discusiones sobre la misma tras la aprobación de la Ley de la Jurisdicción de 1998, para concluir que sería argumento válido en el ámbito de la tutela cautelar, con referencia a lo que plasmó la STS de 7 de abril de 2004, recaída en el Recurso de Casación 1678/2002, incorporando sus razonamientos, tras lo que se concluye en la apreciación de apariencia razonable de buen derecho en la parte actora para solicitar y obtener la suspensión de la ejecución del acto impugnado, además por no haberse realizado, por la entidad local demandada y por la parte codemandada, una argumentación sólida que destruya la apariencia, para reiterar que el objetivo de la garantía de una hipotética sentencia estimatoria futura justificaba la suspensión que, como anticipábamos, se acordó sin necesidad de prestar caución.
Recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios Urbanización PLAYA000 .
Interesa de la Sala que se dicte Sentencia por la que se anule y deje sin efecto el auto recurrido, para alzar la medida cautelar; con carácter subsidiario, se interesa que se exija a la parte demandante la constitución de una fianza, o depósito de un aval, por importe de 150.000 euros.
El recurso de apelación traslada nuevamente el relato de hechos que ya incorporó en el escrito de oposición a la solicitud de suspensión, con referencia a antecedentes remotos en relación con la concesión inicial de licencia de construcción, la posterior declaración de lesividad y ulterior anulación, con alusión a pronunciamientos del Tribunal Supremo y de esta Sala, en concreto en relación con el recurso seguido ante ésta con el número 2022/2001, en procedimiento de lesividad en el que recayó la Sentencia 714/2003, de 30 de septiembre de 2003, incorporando el fallo, para enlazar con la resolución municipal de 28 de marzo de 2008 de legalización del edificio, precisando que fue confirmado por Auto de 3 de octubre de 2008, auto que fue revocado parcialmente tras recurso de súplica, al estimarse parcialmente el interpuesto por Doña Francisca
, por Auto de 20 de abril de 2009 .
Tras ello, se señala que la Sala había acordado mantener el edificio en situación análoga a la de fuera de ordenación, con referencia a que la Sala desestimó la petición de aclaración de lo plasmado en el último auto, en relación con dicha expresión.
La Comunidad apelante se introduce en la licencia recurrida, retomando antecedentes en relación con la necesidad de llevar a cabo las obras, como consecuencia de los incidentes en los que se vio envuelto el edificio, que habían desencadenado en problemas de mantenimiento, encontrándose en deficiente estado de conservación que debía ser atajado, por lo que se señaló que ya el 10 de agosto de 2006 se instó del Ayuntamiento de Ibarrangelu licencia para rehabilitar las terrazas y fachadas de la Urbanización, considerando en su momento que se había obtenido la licencia por silencio positivo, por lo que se acometió la realización de las obras, enlazando con el Decreto de la Alcaldía de 27 de febrero de 2008 que las paralizó, por la declaración de nulidad de la licencia de construcción, lo que hacía imposible la concesión de licencia de rehabilitación.
La Comunidad interesa retomar las conclusiones del estado del edificio, en relación con el documento que se acompañó como número 7, para enlazar con que finalmente se dictó el Decreto de la Alcaldía de 1 de julio de 2008, recurrido en la instancia, con el pronunciamiento que referíamos al inicio, precisando que la concesión de la licencia había sido consecuencia de que el Ayuntamiento, por resolución de 28 de marzo de 2008, ya había resuelto la legalización del edifico de viviendas.
El recurso de apelación ataca el auto apelado por los dos argumentos que según él soportaban la medida cautelar, el denominado periculum in mora y la apariencia de buen derecho.
En relación con el periculum in mora, se señala que el auto recurrido sólo pondera el interés de la parte recurrente, porque no hace referencia de ninguna clase al interés público o de tercero, en concreto a la Comunidad apelante, interés que se había esgrimido en el escrito de oposición; se remarca...
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