STSJ Asturias 84/2011, 24 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 84/2011 |
| Fecha | 24 Enero 2011 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00084/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O. 288/09
RECURRENTE/S: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE)
PROCURADOR/A: SRA. VALLEJO HEVIA
RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE LAVIANA
PROCURADOR/A: SRA. LANA ALVAREZ
SENTENCIA nº 84/11
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Antonio Robledo Peña
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veinticuatro de enero de dos mil once.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 288/09, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE) representada por la Procuradora Dña. María Victoria Vallejo Hevia, actuando bajo asistencia Letrada de Dña. Esther Zamarriego Santiago, contra el AYUNTAMIENTO DE LAVIANA, representado por la Procuradora Dña. Pilar Lana Alvarez, actuando bajo dirección letrada de D. Antonio Vilaboa García. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 16 de septiembre de 2009 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 21 de enero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
Se impugna en este proceso el acuerdo del Ayuntamiento de Laviana, por el que se aprueba la modificación de las Ordenanzas Fiscales y Reguladoras de Precios Públicos, adoptado en sesión plenaria del día 30 de octubre de 2008 y publicado en el B.O.P.A. del día 10 de noviembre, y al no haberse formulado alegaciones se eleva el acuerdo a definitivo el día 18 de diciembre, ordenando la publicación íntegra de las modificaciones aprobadas, que tuvo lugar en el B.O.P.A. del día 29 del mismo mes.
En concreto, interesa la entidad recurrente que se declare nula la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Laviana, reguladora de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo, vuelo del dominio público y otros bienes naturales, en particular su artículo 4, relativo a la fórmula de cuantificación de la tasa, e inclusive, en su caso, se promueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia a las Comunidades Europeas, argumentando para ello: que se incumplen los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2 a) y 31.1 de la Ley General de Telecomunicaciones ; que no existe hecho imponible al no utilizar el dominio público; que se aplica un régimen de cuantificación con fraude de Ley; y que se vulnera el principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE, así como los principios constitucionales conexos (doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos).
La Corporación municipal demandada se opone por razones de fondo a la pretensión actora y además aduce la causa de inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 45.2, en relación con el artículo 69 b), ambos de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por no acreditar la capacidad procesal del demandante al no constar la autorización para demandar.
Como primera cuestión debemos examinar si concurre la referida causa de inadmisibilidad del recurso, pues caso de prosperar esta alegación haría innecesario el examen de las demás cuestiones suscitadas. La Corporación demandada en el escrito de conclusiones reitera la mencionada causa de inadmisibilidad del recurso al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2008
, entendiendo que es necesario para recurrir en nombre de las personas jurídicas, un acuerdo corporativo que exteriorice la voluntad de recurrir en cada caso concreto, no bastando que los estatutos de la entidad concedan al Presidente su representación ante los Tribunales y capacidad para designar a Procuradores y Letrados que le representen y defiendan. A ello tenemos que decir que la citada sentencia si bien parte de la exigencia del requisito formal que establece el artículo 45.2 d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción de acompañar con el escrito de demanda el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, lo que en la misma se discutía no era esa la cuestión, sino la necesidad, o no, de dar traslado de la omisión de dicho requisito alegada por la parte contraria. Por el contrario, es en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5 y 14 de mayo de 2009, alegadas por la actora, en las que se suscita y resuelve esta cuestión en relación a otra operadora de telefonía móvil, sentencias en las que se argumenta que basta examinar la escritura de apoderamiento otorgada para advertir que la misma comienza recogiendo los particulares de los listados pertinentes al otorgamiento, entre otros, el artículo 19, que concede al concepto de Administración las más amplias facultades para administrar, gestionar y representar a la sociedad en juicio y fuera de él en todos los asuntos y actos administrativos y judiciales, ejerciendo toda clase de acciones en defensa de sus derechos, y otorgando los oportunos Poderes a Procuradores y también de Abogados. También consta que dichas facultades del Consejo de Administración podían delegarse en el Consejero Delegado que tenía delegadas a modo general y permanente todas las facultades del Consejo con excepción de las indelegables quien a su vez delegó en la poderdante la facultad para ejercitar acciones en nombre de la sociedad. Circunstancias que concurren en el presente caso, por cuanto con la documentación aportada por la entidad recurrente, obrante a los folios 283 a 317 de estos autos, se entiende debidamente acreditado el cumplimiento de la obligación señalada en el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción y por subsanada la omisión denunciada de contrario; razones por las que procede rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Corporación demandada.
El primero de los motivos de impugnación que se aducen en la demanda en contra de la legalidad de la Ordenanza que se revisa es de carácter formal; se reprocha no haber sometido la Ordenanza al régimen de publicidad impuesto por la normativa sectorial, de donde se concluye que está viciada de nulidad, único grado de ineficacia de las disposiciones generales, a tenor de lo establecido en el artículo
62.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En concreto, lo que se aduce es que la Ordenanza Municipal impugnada, además de estar sometida al régimen de publicidad que impone la normativa de régimen local, por afectar a las telecomunicaciones, debe someterse al régimen de publicidad que impone el artículo 29.2º, en relación con el artículo 28, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, conforme al cual las "normas que se dicten por las correspondientes Administraciones" en materia, entre otras, de "tributación por ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones", deberán "ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente"; añadiendo el precepto que de dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet". A la vista de ese precepto se aduce por la defensa de la recurrente, que como quiera que la Ordenanza de autos no ha sido sometida a ese...
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