STSJ Asturias 50/2011, 20 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 50/2011 |
| Fecha | 20 Enero 2011 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00050/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O. 710/09
RECURRENTE/S: VODAFONE ESPAÑA, S.A.
PROCURADOR/A: SRA. ALVAREZ ARENAS
RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA
PROCURADOR/A: SR. SUAREZ SARO
SENTENCIA nº 50/11
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Antonio Robledo Peña
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veinte de enero de dos mil once.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 710/09, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Ana Alvarez Arenas, actuando bajo asistencia Letrada de D. Javier Gutiérrez Viloria, contra el AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA, representado por el Procurador D. Salvador Suárez Saro, actuando con asistencia letrada de D. Javier Nuñez Seoane. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 28 de septiembre de 2009 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 18 de enero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
Se impugna en este proceso la Ordenanza Nº 10 Reguladora de la Tasa por Utilización Privada o por el Aprovechamiento Especial de Bienes o Instalaciones del Dominio Público Municipal, respecto a la Regulación de la Ocupación de las Empresas de suministros Incluidas las de Telefonía Móvil del Ayuntamiento de Ribadesella, aprobada el 22 de enero de 2009 y publicada en el B.O.P.A. el día 31 del mismo mes.
Interesa la entidad recurrente se dicte sentencia por la que se anule dicha disposición de carácter general o en su caso se plantee cuestión de inconstitucionalidad y/o cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas argumentando para ello: que no se cumplen los requisitos de publicidad que exigen los artículos 29.2.a) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de diciembre, General de Comunicaciones ; que no existe una memoria para determinar el hecho imponible, haciéndose una estimación indirecta; que no existe hecho imponible; que se vulneraban determinados preceptos de la Constitución Española así como del Derecho Comunitario y la Ley de Telecomunicaciones.
La Corporación municipal demandada se opone a la pretensión actora y además opone la falta de legitimación procesal al no acreditar estar autorizada para entablar acciones en nombre de la persona jurídica que representa.
Como primera cuestión debemos de examinar si concurre el defecto procesal denunciado al amparo de la letra d) del artículo 45.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en el que se dice que con la demanda se acompañará el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, pues caso de prosperar haría innecesario entrar en el examen de las demás cuestiones suscitadas.
El mencionado defecto, como tiene declarado el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia dictada el día 5 de noviembre de 2008, es susceptible de subsanación durante la tramitación del procedimiento, y así resulta que denunciado dicho defecto procesal en el escrito de contestación a la demanda, ya nada se alega en su escrito de conclusiones al acompañar la entidad recurrente al suyo una certificación del Secretario del Consejo de Administraciones autorizando "a posteriori" la incoación del procedimiento y formular ciertas alegaciones sobre la base de la sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 2009 que viene a razonar que dicho requisito no es exigible en los supuestos de Sociedades Anónimas. A ello tenemos que decir, que no obstante el aparente abandono que por la representación de la Corporación demandada se hace de la invocada causa de inadmisibilidad del recurso, dicha causa en ningún caso podría prosperar pues en el propio expediente consta una certificación del referido Secretario del Consejo de Administración de la entidad recurrente haciendo constar que el propio Consejo de Administración de la Compañía autorizaba a sus Letrados y Procuradores la interposición de los recursos contenciosos administrativos que estimaran por convenientes.
El primero de los motivos de impugnación que se aducen en la demanda en contra de la legalidad de la Ordenanza que se revisa es de carácter formal; se reprocha no haber sometido la Ordenanza al régimen de publicidad impuesto por la normativa sectorial, de donde se concluye que está viciada de nulidad, único grado de ineficacia de las disposiciones generales, a tenor de lo establecido en el artículo 62.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En concreto, lo que se aduce es que la Ordenanza Municipal impugnada, además de estar sometida al régimen de publicidad que impone la normativa de régimen local, por afectar a las telecomunicaciones, debe someterse al régimen de publicidad que impone el artículo 29.2º, en relación con el artículo 28, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, conforme al cual las "normas que se dicten por las correspondientes Administraciones" en materia, entre otras, de "tributación por ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones", deberán "ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente"; añadiendo el precepto que de dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet". A la vista de ese precepto se aduce por la defensa de la recurrente, que como quiera que la Ordenanza de autos no ha sido sometida a ese requisito de publicidad, vía Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha vulnerado un requisito esencial que vicia la Ordenanza de nulidad radical o, al menos, la hace perder su eficacia. No comparte la Sala ese razonamiento, ya de entrada porque si el mismo Legislador ha condicionado la publicidad a través del Mercado de las Telecomunicaciones, es lo cierto que la misma se condiciona a que se apruebe el correspondiente "modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología", lo cual no ha tenido lugar hasta la Orden ITC/3538/2008, de 28 de noviembre de 2008, publicada en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 6 de ese mismo mes de diciembre (la fecha de entrada fue al día siguiente de esa publicación), por lo que difícilmente se podría haber cumplimentado esa exigencia formal conforme a las prescripciones de la Ley de 2003. Pero al margen de esa mera dificultad formal del cumplimiento del mandato del Legislador, es lo cierto que de los términos del precepto examinado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. En efecto, ya el mismo artículo 29.2º exige "dar traslado" de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer competencia alguna respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una "sinopsis" -es decir, un resumen- de la misma, de ahí que ese trámite es subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza...
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STS, 7 de Junio de 2013
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