STSJ Asturias 53/2011, 20 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 53/2011 |
| Fecha | 20 Enero 2011 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00053/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O. 289/09
RECURRENTE/S:FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE)
PROCURADOR/A: AYUNTAMIENTO DE TINEO
RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE TINEO
PROCURADOR/A:SR. DE MIGUEL BUERES FERNANDEZ
SENTENCIA nº 53/11
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Antonio Robledo Peña
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veinte de enero de dos mil once.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 289/09, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE), representada por la Procuradora Dña. María Victoria Vallejo Hevia, actuando bajo asistencia Letrada de Dña. Esther Zamarriego Santiago, contra el AYUNTAMIENTO DE TINEO, representado por el Procurador D. Luis de Miguel Bueres Fernández, actuando con asistencia letrada de Dña.Ana Miralles Gómez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Olga González Lamuño Romay.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 1 de septiembre de 2009 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 18 de enero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, la modificación para 2009 de la Ordenanza Fiscal nº 8 reguladora de la "Tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública del Ayuntamiento de Tineo, publicada en el BOPA del día 29 de diciembre de 2008, para que se anule dicha disposición normativa, previos los tramites oportunos, inclusive el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y/o una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para el supuesto de que la Sala albergue alguna duda sobre la incompatibilidad denunciada:
Se argumenta por la entidad recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria que la mencionada Ordenanza vulnera tanto el ordenamiento interno y de la Comunidad Europea, así como la Jurisprudencia de unos y otros Tribunales que referencia por los distintos motivos que desarrolla en su escrito de demanda y que serán rebatidos por la representación de la Corporación Local demandada que los estima ajustados a Derecho.
El primero de los motivos de impugnación que se aducen en la demanda en contra de la legalidad de la Ordenanza que se revisa es de carácter formal; se reprocha no haber sometido la Ordenanza al régimen de publicidad impuesto por la normativa sectorial, de donde se concluye que está viciada de nulidad, único grado de ineficacia de las disposiciones generales, a tenor de lo establecido en el artículo
62.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En concreto, lo que se aduce es que la Ordenanza Municipal impugnada, además de estar sometida al régimen de publicidad que impone la normativa de régimen local, por afectar a las telecomunicaciones, debe someterse al régimen de publicidad que impone el artículo 29.2º, en relación con el artículo 28, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, conforme al cual las "normas que se dicten por las correspondientes Administraciones" en materia, entre otras, de "tributación por ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones", deberán "ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente"; añadiendo el precepto que de dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet". A la vista de ese precepto se aduce por la defensa de la recurrente, que como quiera que la Ordenanza de autos no ha sido sometida a ese requisito de publicidad, vía Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha vulnerado un requisito esencial que vicia la Ordenanza de nulidad radical o, al menos, la hace perder su eficacia. No comparte la Sala ese razonamiento, ya de entrada porque si el mismo Legislador ha condicionado la publicidad a través del Mercado de las Telecomunicaciones, es lo cierto que la misma se condiciona a que se apruebe el correspondiente "modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología", lo cual no ha tenido lugar hasta la Orden ITC/3538/2008, de 28 de noviembre de 2008, publicada en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 6 de ese mismo mes de diciembre (la fecha de entrada fue al día siguiente de esa publicación), por lo que difícilmente se podría haber cumplimentado esa exigencia formal conforme a las prescripciones de la Ley de 2003, al haberse aprobado la Ordenanza el 30 de octubre de 2008 . Pero al margen de esa mera dificultad formal del cumplimiento del mandato del Legislador, es lo cierto que de los términos del precepto examinado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. En efecto, ya el mismo artículo 29.2º exige "dar traslado" de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer competencia alguna respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una "sinopsis" -es decir, un resumen- de la misma, de ahí que ese trámite es subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso, de régimen local, procediendo el tramite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se encarga de recordar la defensa de la recurrente y se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2003 y la Orden antes citada de 2008, la finalidad de esa comunicación no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directivas Comunitarias a que después se hará referencia, en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión. En efecto, como se declara en la Motivación de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 108, de 24 de abril): " (34) El objetivo de transparencia exige que los proveedores de servicios, los consumidores y otras partes interesadas puedan acceder fácilmente a toda la información relativa a derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, derechos de uso de radiofrecuencias y números, derechos de instalación de recursos, planes nacionales de uso de frecuencias y planes nacionales de numeración. Las autoridades nacionales de reglamentación tienen la importante misión de facilitar dicha información y mantenerla actualizada. Cuando esos derechos sean gestionados por otros niveles de la administración, las autoridades nacionales de reglamentación deben tratar de crear una herramienta de fácil utilización para acceder a la información referente a tales derechos". En congruencia con esa finalidad, ciertamente que se dispone en el artículo 15 de la Directiva que "los Estados...
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STS, 7 de Junio de 2013
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