SAP Pontevedra 50/2011, 24 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 50/2011 |
| Fecha | 24 Enero 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00050/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
Sección 006, sede Vigo
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
Modelo: SEN00
N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601738
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005099 /2009
Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000016 /2008
APELANTE: María Purificación, Severiano
Procurador/a:,
Letrado/a:,
APELADO/A: " HERMANOS LORENZO COSTAS SL"
Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Letrado/a:Carmen Hermida Ballesteros
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, Presidente;D. MIGUEL MELERO TEJERINA y Dª. SOLEDAD GUERRA VALES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm.50/11
En Vigo, a Veinticuatro de Enero de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000016 /2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION
N. 1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005099 /2009, es parte apelante -: D. María Purificación, Severiano, representados por el procurador D.Alejandro Otero Alfaya, y asistido del letrado D.Arsenio Gallego ; y, apelado -: "HERMANOS LORENZO COSTAS SL" representado por el procurador D.ª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido del letrado D.ªCarmen Hermida Ballesteros.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Redondela, con fecha dieciséis de Febrero de dos mil nueve, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Alejandro Otero Alfaya, en nombre y representación de Dª María Purificación y D. Severiano, contra Hermanos Lorenzo Costas S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Erminia Alonso Soliñó, y en consecuencia, ABSUELVO a los citados demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.
Las costas del procedimiento se imponen a la parte actora.
Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias."
Contra dicha Sentencia, por la Procuradora Dª PURIFICACIÓN RODRIGUEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de " HERMA NO S LORENZO COSTAS, S.L.", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la misma parte, sin que se hubiere personado la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la Deliberación y fallo del presente recurso el día Veintidós de Diciembre de dos mil diez.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia dictada en primera instancia absuelve a la demanda del la pretensión de suspensión de obra nueva ejercitada en su contra por la inexistencia de perjuicio.
Contra esta resolución formulan recurso de apelación las dos partes.
La parte demandada se muestra conforme con su absolución pero recurre la sentencia ya que esta desestima las cuestiones de falta de legitimación activa e indebida acumulación de acciones.
Los demandantes recurren la sentencia por motivos de fondo ya que consideran perturbada la posesión de su finca como consecuencia de la obra nueva realizada por la demandada puesto que consideran probada una invasión del vuelo de los elementos arquitectónicos de la fachada.
El artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido pro los medios que las leyes de procedimiento establezcan. Entre estos medios están los interdictos de obra nueva y de recobrar.
En la demanda inicial, la parte actora ejercita dos acciones simultáneamente, es decir de forma acumulada, puesto que pretende que se estimen ambas.
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El interdicto de obra nueva regulado en el 250.1, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un procedimiento sumario que tiene por objeto la tutela de la posesión perturbada por un obra nueva y en construcción. Tal como establece el artículo 441. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Si la demanda pretendiere que se resuelva judicialmente, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, el tribunal, antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. El tribunal podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista."
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El interdicto de recobrar planteada al amparo del artículo 250. 4º de la Ley de Enjuiciamiento : Las acciones pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Por lo tanto, acumula las dos acciones de forma simple, no subsidiaria o alternativa ya que pretende tanto la paralización de la obra nueva como la reposición de la cosa a su estado anterior a la perturbación de la posesión.
Las acciones se han acumulado indebidamente ya que son claramente incompatibles entre si (artículo
71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuando la perturbación de la posesión se realiza mediante una obra nueva, la estimación del interdicto de recobrar la posesión podría llevar consigo la demolición de lo construido mientras que la paralización de la obra nueva remite a un proceso declarativo posterior esta cuestión por lo que no es posible superponer las dos acciones. Ante la perturbación de la posesión por una obra, el perjudicado ha de optar entre la paralización de la obra nueva y la restitución de la posesión según las circunstancias del caso ya que estos procesos...
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SAP Toledo 309/2014, 4 de Noviembre de 2014
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