STSJ País Vasco 59/2011, 27 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Enero 2011 |
| Número de resolución | 59/2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1041/09
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 59/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
En Bilbao, a veintisiete de enero de dos mil once.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1041/09 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián recaído en sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 103, de 5 de junio de 2009.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE HOSTELERIA DEL PAÍS VASCO, representada por la Procuradora Dª. MARÍA LECETA BILBAO y dirigida por el Letrado D. JORGE ARIZMENDIARRIETA BARRENETXEA.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE DONOSITA-SAN SEBASTIÁN, representado por el Procurador
D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por la Letrada D. ASUNTA DE LA HERRÁN.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
El día 4 de septiembre de 2009 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. MARIA LECETA BILBAO actuando en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE HOSTELERÍA DEL PAÍS VASCO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián recaído en sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 103, de 5 de junio de 2009, modificación que afectó a los artículos 4, 16, 17 y 20 ; quedando registrado dicho recurso con el número 1041/09.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso acuerde la anulación por no ser conforme a derecho de los apartados 1.2, 1.2, 1.4 de los arts. 4, el apartado 3 del art. 16 así como los arts. 17.1.b), y 20 del documento de aprobación definitiva de la modificación de las ordenanza municipal reguladora de la ubicación de establecimientos públicos y actividades recreativas del Ayuntamiento de San Sebastián, con imposición de costas.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime el recurso en todos sus pedimentos, confirmando el acuerdo recurrido, por ser conforme a derecho.
Por auto de veintidós de febrero de 2010 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
Habiéndose renunciado a la práctica de diligencia probatoria alguna se declaró concluso el período probatorio.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 19/01/11 se señaló el pasado día 25/01/11 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Objeto del recurso y pretensiones.
La Asociación de Comerciantes de Hostelería del País Vasco recurre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián recaído en sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 103, de 5 de junio de 2009, modificación que afectó a los artículos 4, 16, 17, 19 y 20 .
Precisaremos que el Acuerdo recurrido es el referido del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, recaído en sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de la Ordenanza [- que se había aprobado inicialmente el 30 de enero de 2009, fecha ésta que en los registros de la Sala se plasmó como la de aprobación definitiva -] que se publicó en el BOG, como se acordó por Resolución de 1 de junio de 2001 del Vicesecretario del Ayuntamiento, [- fecha ésta a la que el escrito de interposición y la demanda se han venido refiriendo como la del Acuerdo de Pleno recurrido -].
Con la demanda se interesa que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se acuerde la nulidad de los apartados 1.2, 1.3 y 1.4 del artículo 4 ; el apartado 3 del artículo 16 ; el artículo 17.1 .b) y el artículo 20 .
Por ello, la demanda no incide en el artículo 4.1.1, en el artículo 17.1 a), 2 y 3, ni en el artículo 19, también modificados por el Acuerdo recurrido.
La Ordenanza modificada se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 42, de 3 de marzo de 2004, como Norma del Plan General de Ordenación Urbana.
La Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas .
Por ser necesario para la mejor comprensión del texto modificado de la Ordenanza, como así mismo anticipa la demanda, trasladaremos los distintos grupos de actividades, 1, 2, 3 y 4, para conocer su ámbito, a las actividades a las que se refieren.
La Ordenanza modificada en su artículo 3, al referirse a las >, estableció cuatro grupos, 1, 2, 3 y 4, en los términos siguientes:
- Grupo 1 :
Locales con autorización para servir bebidas sin alcohol y alimentos, sin que suponga actividad de restauración. Establecimientos comerciales dedicados a la venta de productos alimenticios en general, de bebidas, bocadillos o platos preparados, incluida la venta automática, salvo que, por aplicación de lo dispuesto en el Decreto 165/1999, de 9 de marzo, estén exentas de obtención [- de licencia -] de actividad, contemplada en el art. 56 de la Ley vasca 3/1.998, de 27 de febrero .
Los establecimientos comerciales o de servicios, cuyo funcionamiento los asimile a los locales incluidos en este grupo y sean susceptibles de generar efectos aditivos.
- Grupo 2 :
Locales que disponen de autorización para servir bebidas alcohólicas, sin autorización especial para utilizar equipos musicales.
Las actividades de restauración, dispongan o no con barra que pueda funcionar de modo autonomo e independiente, incluidas las sidrerías.
Las sociedades gastronómicas, culturales o recreativas que dispongan de barra al público en general. Se excluyen, por lo tanto, aquéllas que se encuentran en locales reservados exclusivamente a uso y disfrute de las personas que reúnan la calidad de socios, es decir, en los que el acceso se encuentre restringido a éstos y en los no se expidan en ningún caso bebidas al público en general.
Actividades de juego que cuenten o no con servicio de barra para servir bebidas o alimentos en el local.
- Grupo 3 :
Locales con autorización especial para utilizar equipos musicales, sin pista de baile o actuaciones en directo.
Se entiende por autorización especial para utilizar equipos musicales aquella que se concede a los locales de hostelería que cumplen las condiciones técnicas estipuladas en la normativa vigente para prevenir molestias de ruido o vibración y ademas cumplen con los criterios de distancias estatuidos en la presente Ordenanza. Dicho permiso para emplear equipos estereofónicos deberá constar en la licencia de actividad, sin perjuicio de lo indicado en la Disposición Transitoria Primera de esta norma.
- Grupo 4 :
Locales que en la anterior redacción de esta Ordenanza se denominaban grupo 3, es decir, aquellos que cuenten con autorización para utilizar equipos de música y que tengan habilitada pista de baile o celebren actuaciones en directo.
-
En el supuesto de que en un establecimiento se desarrollen dos o más actividades encuadradas en grupos diferentes se aplicara la distancia mínima correspondiente al grupo más restrictivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 > > .
Texto de los preceptos impugnados y ámbito de la Ordenanza.
Artículo 4 : Pasa a denominarse Distancias mínimas y tipos de parcelas > > .
Apartado 1 del Artículo 4 :
4.1.2 . Los establecimientos del grupo 3 mantendrán respecto a los establecimientos que componen los grupos 1 y 2 una distancia de 50 m, y respecto a los del grupo 3 y 4 una separación de 200 m.
4.1.3 . Los establecimientos del grupo 4 mantendrán respecto a los establecimientos que componen los grupos 1 y 2 una distancia de 50 m; respecto a los del grupo 3 una separación de 200 m, y respecto a los del grupo 4 una distancia de 300 m.
Grupo 1 Grupo 2 Grupo 3 Grupo 4 Grupo 1
---- Grupo 2
----Grupo 3
50 m50 m200 m200 mGrupo 4
50 m50 m200 m300 m 4.1.4 . Las actividades correspondientes al grupo 4 no podrán ubicarse en edificaciones residenciales > > .
Apartado 3 del artículo 16 .
3 . Únicamente se autorizará el cambio de actividad en los establecimientos del grupo 2 cuando tengan licencia para actividad de bar y pretendan ejercer la actividad de bar-restaurante o exclusivamente la de restaurante.
No será objeto de autorización el cambio que suponga dejar la actividad de restaurante > > .
Artículo 17 . Ampliaciones y divisiones .
-
Se autorizará la ampliación de los locales destinados a actividades incursas, sin sujetarse al...
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