SAP Burgos 27/2011, 27 de Enero de 2011
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2011:102 |
| Número de Recurso | 289/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 27/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00027 /2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : SAN JUAN 2
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : SEN010
N.I.G.: 09059 42 1 2008 0009104
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2010
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001171 /2008
RECURRENTE : Florian, Narciso
Procurador/a : ELENA COBO DE GUZMAN PISON, MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ
Letrado/a : SARA MARTINEZ DE SIMON SANTOS, IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA
RECURRIDO/A : Ángela
Procurador/a : MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ
Letrado/a : MANUEL SANCHO ECHEVARRIETA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 27
Burgos a veintisiete de Enero de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001171 /2008, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2010, en los que aparece como parte apelante primero don Narciso, representado por el Procurador don MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, y defendido por el Letrado don IGNACIO SÁEZ SÁENZ DE BURUAGA; como apelante segundo don Florian, representado por la Procuradora de los tribunales, doña ELENA COBO DE GUZMAN PISON y defendido por la Letrada doña SARA MARTINEZ DE SIMON SANTOS; y como apelada doña Ángela, representada por la Procuradora de los tribunales, doña MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ y asistida por el Letrado D. MANUEL SANCHO ECHEVARRIETA. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Juarros González, en representación de Dª Ángela, contra D. Florian, representado por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón y D. Narciso, representado por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, DEBO CONDENAR Y CONDENO SOLIDARIAMENTE a los demandados a ejecutar a su costa las obras descritas en el Informe elaborado por el Perito de designación judicial Sr. Pio como necesarias para restaurar el inmueble litigioso a la legalidad vigente; aceptando igualmente, a los efectos previstos en el artículo 706 de la LEC, la valoración que de tales obras se realiza en el mencionado informe por importe de 17.819,35 #; y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales causadas..
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Narciso y don Florian, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron, mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentándose escritos de de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18-11-2010 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Por la actora, Dª Ángela, se interesa se dicte sentencia que declare la responsabilidad de los demandados, D. Florian y D. Narciso, en su condición de Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico, por la emisión de un certificado final de obra no ajustado a la realidad y se les condene a ejecutar a su costa las obras necesarias para ajustar la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Burgos, propiedad de la actora, a la legalidad vigente según la media ponderada de los presupuestos que dicha parte aportó con su demanda y la prueba pericial que se lleve a efecto en las presentes actuaciones, y con expresa imposición de las costas a los demandados.
La sentencia de instancia declara probado que la obra ejecutada no se ajusta a lo reflejado en el proyecto en base al cual se concedió la Licencia de obras ( adoleciendo de las irregularidades que se reflejan en la Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo: los vuelos en fachadas- balcones y galeríano respeta la altura mínima de 3,20 m que exige el PGOU, se ha ejecutado una planta entrecubierta habitable y no se ha formalizado la alineación en la fachada realizando un entrante) y, asimismo, que esas irregularidades, deficiencias o discrepancias fueron conocidas y hasta sugeridas o " impuestas" por la actora y, fundamentalmente, su esposo, D Edemiro, por lo que, conforme al articulo 17.7 de la LOE de 5 de noviembre de 1999, como el Arquitecto Superior D. Florian y el Arquitecto Técnico D. Narciso, firman el certificado final de obra sin hacer constar la mas mínima reserva u objeción, asumen una responsabilidad total y absoluta que no puede, dice el juzgador de instancia ni decaer, ni rebajarse en lo mas mínimo porque se diga que el certificado se emitió " para hacer un favor al dueño o promotor". Al emitir un certificado de fin de obras, siendo plena, total y absolutamente conscientes de que lo ejecutado no respondía a lo proyectado, no hacen sino emitir un certificado falso, por lo que deben asumir las consecuencias de su mas que censurable proceder, y ello con independencia de que el dueño de la obra que les contrató fuese un profesional del sector, mas o menos experto o cualificado. Por tanto, condena a los demandados a que ejecuten a su costa las obras precisas " para ajustar la construcción a la legalidad vigente" según la solución constructiva por el perito judicial, por lo que declara estimar parcialmente la demanda, sin imposición de las costas procesales de la primera instancia.
Contra dicha sentencia interpone sendos recursos de apelación ambos codemandados que seguidamente se examinan
Recurso del Arquitecto Superior .
Con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, y sobre la base de error en la valoración de las pruebas, el recurrente solicita, con carácter principal, la desestimación de la demanda al haber quedado acreditada la inexistencia de responsabilidad de la dirección facultativa y, subsidiariamente, en el supuesto de considerar que el Arquitecto es responsable que se efectué una distribución porcentual de responsabilidad en relación a la intervención del promotor.
En relación con la petición principal, el recurrente sostiene que la sentencia no valora, adecuadamente, el hecho acreditado de que el Arquitecto no dio orden alguna para modificar el proyecto y que fue la actora y, especialmente, su marido d. Edemiro, empresario de la construcción, quien llevó a cabo la construcción coordinando los distintos gremios y quien, unilateralmente y conscientemente, se apartó del proyecto en su propio beneficio y por ende, asumió un riesgo por la decisión que ello comporta.
En primer lugar, el recurrente reconoce que firmó el certificado final de obra, pero alega en el recurso que prestó su consentimiento a tal emisión con dolo en base a ser inducido por el actor con promesas falsas y engaños, motivo por el cual, y al amparo del artículo 1265 del C.civil afirma la nulidad del consentimiento en el otorgamiento de la Certificación final de obra.
Esta solicitud de nulidad es una alegación que se formula por primera vez en el recurso de apelación que debe ser rechazada en virtud del principio de prohibición de mutatio libelli y ut lite pendente nihil innovetur. No obstante, hay que dejar constancia que aunque el recurrente siempre ha mantenido que se encontró con los hechos consumados, existen discrepancias sobre cuándo tuvo conocimiento de que el dueño o promotor, unilateralmente, modificó el proyecto, pues en el escrito de contestación a la demanda mantiene que advirtió de ello a la propiedad quien asumió el riesgo, y que él procedió a firmar el certificado final de obra " como favor a la propiedad", mientras que en su interrogatorio en el acto del juicio viene a dar a entender que hasta que el Técnico municipal no acudió a la vivienda con motivo de la solicitud de la Licencia de Primera ocupación, no había visto la infracción que el técnico municipal refleja en su informe. Con independencia de que el Arquitecto advirtiera la modificación del proyecto, antes o después de constatarse por el técnico Municipal, su responsabilidad, es evidente, y no puede eludirla.
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