SAP Barcelona 29/2011, 26 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 29/2011 |
| Fecha | 26 Enero 2011 |
3UDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN Décimo-tercera
ROLLO Nº. 220/2010 - A5
JUICIO ORDINARIO NÚM. 1632/2008
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 DE MATARÓ
S E N T E N C I A Nº. 29
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil once.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 1632/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Mataró, a instancia de Dª. Zaira, contra CENTRO ODONTOLÓGICO DEL MARESME, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales Pilar Crespo Roca, en representación de Zaira, contra CENTRO ODONTOLÓGICO DEL MARESME S.L., representado por el procurador de los tribunales Francesc Mestres Coll, absuelvo a dicho demandado de las pretensiones contra él deducidas en el presente procedimiento; todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2011.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la responsabilidad civil de CENTRO ODONTOLÓGICO DEL MARESME S.L., respecto de los daños causados a Dª. Zaira, como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el referido centro, en los términos establecidos en la demanda y en el informe pericial que se acompaña a la misma (doc. 28 de la demanda); (2) se condene a dicha demandada a indemnizar a la actora en la suma de 253.819'75 # (135.819'75 #, como daños y perjuicios directos y otros 100.000 # por una incapacidad permanente absoluta), al presentar la actora intoxicación mercurial y de otros metales como níquel y plomo, glosodinia, alteraciones articulares, dérmicas, neurológicas y digestivas agravadas, debido a no seguirse el protocolo correcto en la sustitución de las amalgamas dentales que portaba (protocolo descrito al mf. 17 de la demanda y colocación de una funda metálica de baja calidad, con contenido metálico, por la retirada de las amalgamas sin seguir el protocolo de seguridad y la colocación de la funda sin información a la paciente de su contenido metálico. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, en base a que (1) no consta el estado previo de la actora a efectos de comparar con estado actual y evolución, (2) la retirada de los empastes fue correcta en base a los protocolos acordes a la buena praxis, sin que exista para ello protocolo oficial alguno, (3) inexistencia de nexo causal, cuya prueba corresponde en todo caso a la actora, (4) existió consentimiento informado verbal, sin que fuera necesario por escrito (art. 8.2 Ley 41/2002 ) al tratarse de la retirada de meros empastes de amalgama para sustituirlos por otros de composite y colocación de una corona, que no llevaba Ni; (5) subsidiariamente, pluspetición, atendidas las patologías previas a la extracción de las amalgamas.
La sentencia de instancia desestima la demanda (singularmente por la falta de acreditación de la relación causal), con imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza la actora, por error en la apreciación de la prueba, en base a que, según los informes, el mercurio se acumula en el organismo de forma que, el hecho de que en los análisis de orina no se detectara, es porque no se eliminaba, presentando intoxicación desde la extracción de las amalgamas, en cuya intervención no se adoptó prevención alguna, lo que produjo absorción de mercurio, aparte de que el paladio de la corona colocada (sin consentimiento informado), resulta tóxico en interacción con el mercurio liberado, provocando la agravación del SBA y los síntomas neurológicos, articulares y digestivos; subsidiariamente, no imposición de las costas, al existir dudas de hecho, derivadas de los distintos informes periciales. Con ello, prácticamente se reproduce el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La actora Dª. Zaira era portadora de 7 amalgamas (empastes) dentales, que llevaban plata - que (sic, demanda) es "una aleación del níquel"- estaño, cobre y mercurio, no llevando níquel, colocadas por la demandada en 1992. 2) En noviembre del 2005, presentando la actora episodios de ansiedad e insomnio, con ansiolíticos, con un proceso de bajada de tensión, provocado por un virus intestinal, acentuación de la quemazón en la boca (SBA o síndrome de la boca ardiente) que había estado notando durante meses (hecho 1º demanda) habiendo acudido a diferentes centros por "glosodina y dermatitis seborreica facial" y presentando cansancio crónico, se le realizaron pruebas de alergia en la clínica CIMA, siéndole detectada alergia al níquel (f. 41, 49 y 50, 698 y ss). 3) En la creencia de que en la composición de las amalgamas dentales existía Ni, y que ello era la causa de toda la sintomatología que padecía, acudió al CENTRO ODONTOLÓGICO DEL MARESME S.L., para retirar las amalgamas y en donde la Dra. Estibaliz (en relación con la testifical de la misma), en 27.12.2005 y 2.1.2006, le extrajo, respectivamente, 2 y 4 empastes, colocándole asimismo, en 25.1.2006, una corona o funda, en cuya composición estaba presente entre otros (sin que contuviera níquel) plata, oro, paladio en un 77'3 %, cobre y estaño, sin níquel, en una muela que tenía un nervio desvitalizado (f. 46, hecho 1º contestación). 4) En pago de tales servicios abonó la suma de 729 # (f. 42 y ss). 5) No obstante, a la actora, al continuar con la misma sintomatología y quemazón de boca, en 14.3.2006, se le realizó una analítica, con el resultado de 46 mcg de mercurio en eritrocitos, referido fundamentalmente al mercurio orgánico de origen alimentario, y 1'1 mcg en orina, referido a valores de mercurio inorgánico (f. 55 y ss, 70 días después de la retirada de las amalgamas ); en 16.3.2006, se detectan "metales en cabello", normales en 20.4.2006 . 6) Acudió asimismo, desde abril del 2006, a la Unidad de Toxicología clínica del Hospital clínico que como resumen diagnóstico informó sobre "síndrome de sensibilidad química múltiple de causa no filiada. Síndrome de la boca ardiente de causa no filiada. Síndrome ansiosodepresivo. Ausencia de toxicidad por mercurio" (f. 741 y ss). 7) En 26 noviembre 2007, acudió al centro de la demandada, siendo atendida por el Dr. Raimundo, quien le extrajo la funda con una "sábana de goma", con protección (testifical del citado facultativo). 8) En 11.4.2008 ( dos años después de la extracción de las amalgamas, por lo que mal podían aportar mercurio) se le realizó analítica en sangre, en la que en el primero se detecta intoxicación por mercurio, níquel y plomo, y en 6.5.2008 de orina, con valores por debajo de los límites; en 7.8.2008, en orina, con valores normales en mercurio, y en 2.9.2008 en sangre, con valores superiores a los límites (f. 72 y ss). 9) a actora ha desarrollado un trastorno ansioso depresivo crónico, con tratamiento farmacológico "desde hace varios años" (hecho 1º, f. 4, pfo. 2º, demanda, f. 69, 102 y ss, 703 y ss, informes e historia clínica del ICS); asimismo, se constata intoxicación por mercurio de la actora en 22.4.2009 (prueba de hidrargiria provocada, a los f. 764 y ss).
La obligación del médico y, en general, la del profesional sanitario, está caracterizada por una serie de notas:
1) Es una obligación de medios ("hacer alguna cosa", dice el art. 1088 CC ) : tanto la obligación contractual de hacer o de actividad como la extracontractual, implican garantizar al enfermo el empleo de los medios adecuados, proporcionándole todos los medios que requiera según el estado de la ciencia, y estén a disposición del médico, descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. Ello porque no se trata de "curar" (resultado) al enfermo en todo caso, como si fuera algo al alcance del médico. En todo caso ha de examinarse qué tipo de prestación ha "comprometido el deudor" y que el acreedor puede razonablemente esperar (aquí, retirada de las amalgamas y colocación de "corona"); y si es una obligación de medios la obligación consiste en desplegar una actividad del deudor dirigida a proporcionar la satisfacción del acreedor, o lo que es lo mismo, en el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el resultado previsto por el acreedor; y el deudor debe poner los medios más idóneos, pero no simplemente a utilizarlos de forma mecánica, sino a través de una conducta diligente, que posibilite el resultado o fin práctico esperado. Pero el resultado no está, lógicamente, in obligatione de forma que el cumplimiento o incumplimiento son independientes de ese...
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