SAN, 30 de Noviembre de 2011
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2011:5621 |
| Número de Recurso | 83/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de noviembre de dos mil once.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 83/2009 , seguido a instancia de DON Nemesio y DOÑA María Teresa , en nombre y represtación de su hijo Jose Ignacio , representados por la procuradora Doña María Jesús Mateo Herranz y defendidos por letrado, contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida con fecha 28 de julio de 2008 ante el MINISTERIO DE SANIDAD Y POLÍTICA SOCIAL , siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, habiendo intervenido junto a la Administración BERNA BIOTECH ESPAÑA SA, representada por el procurador Don Felipe de Juanas Blanco y defendida por letrado, WYETH FARMA SA LEDERLE SL , representada por la procuradora Doña María Dolores Girón Arjonilla y defendida por letrado, GLAXOMITHKLINE representada por el procurador Don Roberto Granizo Palomeque y defendida por letrado, y SANOFI PASTEUR MSD, SA , representada por la procuradora Doña María José Bueno Ramírez y defendida por letrado, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración (cuantía 370.525 ).
La procuradora indicada presentó escrito, en nombre y represtación de interponiendo de DON Nemesio y DOÑA María Teresa , quines actúan en su condición de padres y representantes legales de su hijo Jose Ignacio , interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida con fecha 28 de julio de 2008 ante el MINISTERIO DE SANIDAD Y POLÍTICA SOCIAL, en la que reclaman el importe de los daños y perjuicios que afirman causados a su hijo como consecuencia de la autorización y administración de vacunas que portaban el componente tiomersal. Posteriormente se amplía a la resolución de 25 de enero de 2010 que desestimó la reclamación.
Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, teniendo por personado y parte al procurador indicado, y reclamado el expediente de la Administración demandada, se dio traslado del mismo a la recurrente para que presentara su demanda.
El demandante sostiene en su escrito de alegaciones que su hijo, Jose Ignacio , nació el 15 de enero de 2001 con bajo peso y cardiomegalia. Sus padres comienzan a notar un retraso en su desarrollo que le afecta al lenguaje, y a las relaciones con los demás. A los tres años es intervenido de criptoquidia bilateral y dos meses después sufre una regresión autista. Tras numerosas pruebas se le diagnostica un trastorno generalizado del desarrollo no específico.
Las exploraciones que se le han realizado denotan una intoxicación de metales pesados (análisis de orina y mineralograma). Establece una relación de las vacunas recibidas, que a su juicio superan los rangos tóxicos fijados por los distintos organismos internacionales.
Su grado de minusvalía es del 48%. Valora los daños en 370.525 euros.
En 2007 se le diagnostica trastorno del espectro autista (Informe neurológico del Doctor Eutimio del Hospital La Fé de Valencia).
Expone un conjunto de consideraciones acerca del trastorno autista, que afirma padece el hijo de los demandantes, la exposición al mercurio y la toxicidad de este metal, presente en vacunas y otros elementos. Define el trastorno del espectro autista como un trastorno generalizado del desarrollo que se caracteriza por una alteración cualitativa de la interacción social y de la comunicación, así como por patrones de comportamiento, intereses y actividades restringidos repetitivos y estereotipados. Se trata de un trastorno complejo del desarrollo que se define desde un punto de vista conductual (deficiencias cualitativas en el plano de interacción social y la comunicación, así como patrones de conducta, actividades e intereses restringidos, repetitivos y estereotipados). Entre las causas del autismo se encuentran, en primer lugar, los síndromes y enfermedades genéticas, junto a otras alteraciones como las enfermedades metabólicas del sistema nervioso central o el desequilibrio de aminoácidos; si bien los estudios previos han conseguido establecer la relación causal ente los daños neurológicos del autismo y los producidos por el mercurio de las vacunas.
Describe el tiomersal como un componente organomercurial que se encuentra presente, como conservante, en las vacunas que han venido recibiendo menores de edad, en el marco de los calendarios de vacunación, pese a la toxicidad neurológica del mercurio y la retirada de este componente de las vacunas animales por recomendación de diferentes organismo internacionales. Existe - dice- evidencia de que la afectación neurológica en los casos de autismo presentados es idéntica a la producida por mercurio. En el caso del hijo de los demandante es la exposición al mercurio ( tiomersal) de las vacunas, en dosis superior a la considerada tóxica por diversas instituciones ( Food and Drug Administration (FDA), Academia Americana de Pediatría (AAP), Organización Mundial de la Salud), la que ha provocado alteraciones neurológicas que son similares a las que se producen como consecuencia de la intoxicación por mercurio. Cita en este sentido las recomendaciones de la FDA de 1999 y de la OMS, así como las medidas encaminadas a eliminar el tiomersal de las vacunas pediátricas, en termómetros, amalgamas etc.
En este caso particular el autismo puede ser consecuencia de una intoxicación por mercurio que provoca alteraciones del sistema nervioso central.
En conclusión: 1) Las vacunas integrantes del calendario de vacunación obligatorio han contenido tiomersal hasta 2004; 2)El tiomersal es un conservante cuya acción neurotóxica es especialmente dañina durante los 6 primeros meses de vida; 3) en el supuesto que nos ocupa superó los niveles de mercurio durante los seis primeros meses de vida, dado que el calendario de vacunación obligatorio supera en más de seis veces los límites establecidos de toxicidad, respecto de los máximos fijados por la EPA y la OMS; 4)se han aportado estudios que concluyen la existencia de relación causal ente el tiomersal y las afectaciones neurológicas y psiquiátricas ( Se ha demostrado por la Universidad de Calgary que el mercurio distorsiona las conexiones neuronales); 5) La bibliografía publicada hasta la fecha adolece de severos defectos de diseño, por lo que llega a conclusiones absurdas, que no han sido consideradas por los organismos internacionales y nacionales competentes que, con mejor criterio han decidido retirar el tiomersal de las vacunas; 6) La hija de los demandantes ha desarrollado la enfermedad a partir de la administración de vacunas con el componente tiomersal, puesto que el mercurio, a elevadas dosis es altamente neurotóxico, por lo que parece probable que las vacunas provocaran una intoxicación; 7) La Ley General de Sanidad y posteriormente la Ley de Autonomía del Paciente, establecen la obligación de informar al paciente o sus representantes de los potenciales riesgos de las medicaciones que se apliquen; no habiéndose cumplido, a pesar de ser conocido el riesgo de la exposición al mercurio al menos desde 1999; 9) A pesar de que todavía no se ha establecido una evidencia científica, la OMS continua animando a proseguir las investigaciones en esta materia, habiendo retirado el tiomersal de las vacunas desde 2004, aunque persisten lotes de fechas anteriores en la actualidad.
Todo ello aparece apoyado por el informe pericial emitido por los doctores Matías y Silvio .
La parte demandante entiende que la demanda de responsabilidad patrimonial se ha deducido temporáneamente, dentro del plazo de un año que establece el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que los daños que padece el hijo de los demandantes son de carácter evolutivo y progresivo, es decir, conforman un daño continuado. La acción, de acuerdo con la teoría de la "actio nata", ha podido ejercitarse cuando se ha tenido exacto conocimiento del origen y realidad del daño, a través de los distintos estudios sobre el tiomersal.
La Administración debe responder porque autorizó un medicamento y no lo retiró, no obstante las sospechas razonables que existían acerca del riesgo contra la salud de las vacunas que incorporaban tiomersal; la responsabilidad surge de la puesta en el mercado de un producto que no era seguro ( RD 44/1996, de 19 de enero, Productos Seguros), incumpliendo los deberes de fármaco vigilancia que establece el RD 711/2002, conforme exigía el principio de precaución ( principio de derecho comunitario, recogido en el artículo 174 del Tratado de la Unión).
Existe, por consiguiente una relación de causalidad entre la exposición al tiomersal y el desarrollo del autismo a partir de la misma, que se revela a través de los estudios acerca de la neurotoxicidad del mercurio y la acumulación que resulta en el organismo tras la exposición al tiomersal de las vacunas. Los laboratorios fabricantes de las vacunas deben responder igualmente en virtud de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil y en la Ley 22/1994, de 6 de julio , de productos defectuosos. En este sentido, pone de manifiesto que no se ha ofrecido la información sobre los riesgos del producto.
En atención a todo ello, suplica que:
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Se decrete la prohibición absoluta de la Administración de vacunas con mercurio (tiomersal).
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Divulgar información entre las asociaciones españolas de...
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