SAN, 14 de Noviembre de 2011
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2011:5380 |
| Número de Recurso | 736/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a catorce de noviembre de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 736/09 , que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Dª ANA LLORENS PARDO, en nombre y representación de "TELEFÓNICA SAU" (TESAU) , frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandados "BT ESPAÑA", "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A" y "VODAFONE ESPAÑA, SAU" , representados, respectivamente, por los Procuradores Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, D. Ezequias y D. Gervasio , contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 17 de septiembre de 2009, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2009, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 7 de enero de 2010, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 13 de abril de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 21 de enero de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. Por los codemandados "BT ESPAÑA" y "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A" se contestó a la demanda en fechas 23 de febrero y 31 de marzo de 2011, respectivamente.
Recibido el pleito a prueba por auto de 23 de marzo de 2011, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 10 de noviembre de 2011, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la CMT de fecha 17 de septiembre de 2009, sobre modificación de los servicios actuales de acceso mayorista de banda ancha. El resuelve de la resolución es el que sigue:
"Primero.- Modificar las cuotas mensuales de conexión del acceso indirecto del apartado de precios de la OBA, que pasarán a ser las indicadas en el apartado II.4.5. Estos precios serán de aplicación a partir de la fecha de aprobación de la presente Resolución.
Segundo.- Telefónica deberá aplicar a los accesos AMLT en los pares con conexión de acceso indirecto una cuota mensual igual al recargo para las conexiones de acceso indirecto sin servicio telefónico. Telefónica deberá aplicar a las solicitudes conjuntas de AMLT y conexión de acceso indirecto una cuota de alta igual a la aplicable al alta de conexión del acceso indirecto sin servicio telefónico.
Las condiciones económicas a que se refieren el punto segundo serán de aplicación a partir de la fecha de aprobación de la presente Resolución y se mantendrán vigentes hasta la comprobación por esta Comisión de la disponibilidad operativa del servicio de tráfico de paquetes para telefonía IP, momento en el que se definirá el periodo en que los operadores podrán migrar sus soluciones conjuntas de AMLT con acceso indirecto a soluciones de acceso indirecto desnudo sin coste alguno.
Tercero.- Telefónica deberá ofrecer antes del 15 de enero de 2010 el nuevo nivel provincial del servicio ADSL-IP, incluyendo la entrega en PAIs ya establecidos del tráfico correspondiente a PAIs en vías de constitución y en las condiciones económicas aplicables a éste último. En la misma fecha deberán estar disponibles los procedimientos de solicitud y de migración en bloque desde los servicios actuales.
Cuarto.- Salvo acuerdo de las partes en otro sentido, en el nuevo nivel provincial del servicios ADSL-IP se aplicarán las cuotas mensuales por conexión del servicio GigADSL."
Los motivos del recurso deducido por TESAU se ciñen, en síntesis, a que, en relación con la fecha de aplicación de la resolución recurrida y teniendo en cuenta consideraciones relativas a la validez y eficacia de los actos administrativos, no es posible aplicar los nuevos precios desde su aprobación (la fecha de la resolución), otorgándoles "cierta retroactividad"; en que carece de justificación, motivación y proporcionalidad la obligación de disponer de un nuevo nivel del servicio ADSL-IP (ADSL-IP Regional) y al mismo precio que el GIGADSL; y en que, por último, también carece de justificación la revisión del modelo de cálculo del "mark-up" y existe falta de proporcionalidad en la reducción de precios consiguiente para los servicios GIGADSL y ADSL-IP.
La primera de las cuestiones a dilucidar en la "litis", el que la aplicación de los precios acordados desde su aprobación entraña una retroactividad que conculcaría el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y a la que la actora dedica sus mayores esfuerzos, ha sido objeto de atención en Sentencias precedentes de esta Sala y Sección (Sentencias de 22 de julio de 2009 , 6 de abril y 17 de mayo de 2011 , recaídas, respectivamente, en los Recursos de su conocimiento 526/07 , 723/09 y 253/09 ).
Así, en la de 17 de mayo de 2011, decíamos:
"QUINTO. - Sobre la eficacia de los actos administrativos -ya ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto esta Sala y Sección, "ad exemplum", en Sentencia de 6 de abril de 2011 (Recurso 723/2009 )- ha de tenerse en cuenta lo que al respecto legisla el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre :
"1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
-
La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.
-
Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas."
SEXTO.- En relación con la cuestión debatida ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Así, en Sentencia de 20 de febrero de 2004 , concretamente en su Fundamento Jurídico Cuarto, se indica:
"CUARTO.- El artículo 57 de la Ley 30/1992 determina con carácter general la eficacia de los actos administrativos "desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa". A esta regla general el apartado segundo del mismo precepto añade una importante excepción, y es que la eficacia queda deferida "cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior". El actor entiende que este es el caso del otorgamiento de la concesión, cuya eficacia estaría deferida a la notificación del mismo, la cual resultaría obligada de acuerdo con lo prevenido en el artículo 58 de la Ley , que exige la notificación a los interesados de todas aquéllas "resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses".
En primer lugar hay que aclarar que para nada afecta tampoco a la cuestión debatida este último precepto. En efecto, está fuera de toda duda que, en virtud de dicho artículo 58 de la Ley 30/1992, la Resolución por la que se otorgó la concesión, como cualquiera que afecta a los derechos e intereses de un administrado, había de ser notificada, como efectivamente lo fue. Pero ello no quiere decir, a diferencia de lo que interpreta el actor, que puesto que tenía que ser notificada por afectar a sus derechos e intereses, la eficacia de la misma se demoraba a la preceptiva notificación. O dicho en términos generales, la cualidad de los actos administrativos de afectar a derechos e intereses de personas determinadas obliga a su notificación a éstas, pero no supone por si misma que la eficacia quede demorada a dicha notificación.
En definitiva, el que la eficacia de los actos haya de retrasarse respecto al momento de su adopción, frente a lo que determina la regla general formulada en el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 , depende de que así lo establezca el propio acto (apartado 1), de que así lo exija su contenido (apartado 2, inciso primero), o de que esté supeditada a la notificación, publicación o aprobación superior (apartado 2, inciso segundo). Y, en estos últimos supuestos, respecto a los que el precepto no aporta ninguna precisión, dependerá de que dicha supeditación derive de alguna otra norma que regule o se refiera al acto de que se trate. En cambio, no puede afirmarse con carácter general que dicho supuesto se restrinja sólo y en todo caso a los actos que producen efectos desfavorables al administrado, como sostiene la Sala de instancia apoyándose en jurisprudencia anterior de este Tribunal.
En el caso de autos y en defecto de regulación específica respecto a este tipo de actos en la Ley 31/1987 y el Real Decreto 844/1989 , hemos de recurrir a criterios hermenéuticos de carácter general para determinar si la eficacia de la...
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