STS, 7 de Diciembre de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en los autos número 235/2003, dictó sentencia el día 9 de octubre de 2006, cuyo fallo resuelve: "Estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. contra el Acuerdo impugnado declarando la nulidad, por no ser conforme a derecho, del art. 4.4 , necesaria en cuanto exige la obligación de realizar póliza de seguro de responsabilidad civil; desestimando el resto de las pretensiones anulatorias formuladas en la demanda.".

Por la representación procesal de Telefónica Móviles de España, S.A.U., se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 8 de enero de 2007.

Mediante providencia dictada el día 28 de mayo de 2007, por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Quinta, la que conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos a su vez las remitió a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 8 de febrero de 2010.

Dado traslado del recurso a las partes recurridas, tanto el Letrado del Principado de Asturias, como la representación del Ayuntamiento de Siero, manifestaron su oposición al recurso de casación, solicitando su íntegra desestimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Telefónica Móviles de España, S.A.U, la sentencia dictada el día 9 de octubre de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo por dicha entidad interpuesto contra el Acuerdo de 23 de diciembre de 2002, adoptado por la comisión ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias, que aprobó definitivamente la Ordenanza Reguladora de Instalaciones de Telefonía Móvil.

La sentencia recurrida comienza apelando a la doctrina recogida en las sentencias de este Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2003 y de 24 de mayo de 2005 , en que se alude a las competencias de los municipios en materia de ordenación de las instalaciones de telecomunicaciones, así como a los límites a que se somete su ejercicio. Tras ello, examina por bloques de preceptos los motivos de nulidad planteados por la entidad mercantil recurrente en su demanda y con reflejo en el correspondiente suplico

En relación a los particulares de la sentencia que son controvertidos en el actual recurso de casación, el fundamento jurídico quinto analiza la legalidad de los preceptos impugnados sobre la base de los siguientes razonamientos:

"1º) La impugnación del art. 2.3 no puede prosperar puesto que, basándose la misma en una supuesta redacción confusa, y resultando claro que la distancia de 300 m (.....m2) se refiere a la mínima exigible entre dos antenas, no cabe apreciar confusión alguna.

2. ) La exigencia prevista en el art. 2.7 también resulta adecuada, según indican la Sentencia anteriormente citada y la del 24 de mayo de 2005 , por responder a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica de los que cabe hacer uso en las normas reglamentarias y porque la previsión de utilización de la mayor tecnología no se efectúa de forma abstracta sino en relación con la concreción de fines cuya garantía corresponde al Ayuntamiento y específicamente se refieren al impacto visual.

3. ) El art. 3.8 no resulta redundante al exponer una mayor concreción en relación con esta específica materia de telefonía móvil que lo que hará será precisamente evitar lagunas o situaciones para daños.

4. ) Teniendo el art. 2.9 la finalidad de proteger los bienes de interés cultural y existiendo sobre los mismos competencias concretas entre el municipio y la comunidad autónoma, tampoco puede estimarse que tal norma no se ajuste a derecho.

5. ) La exigencia de un Programa de Desarrollo es una medida proporcionada por su finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la cual, la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano que son materias estrictamente relacionadas con la pretensión de intereses municipales relativos al urbanismo y medio ambiente al igual que acontece con el resto de los apartados del art. 3 de la Ordenanza que, por tanto, deban reputarse admisibles.

6. ) El art. 4.4 . relativo a la responsabilidad civil debe anularse porque, como ya tiene indicado esta Sala en sentencia de 23 de noviembre de 2005 , no responde a criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido por la Ordenanza y que resulta ajena y sin relación alguna con la ordenación técnica de las instalaciones resultando indiferente a efectos de la ordenación y realización urbanística e incide en la regulación sectorial de las radiocomunicaciones e incluso del seguro de evidente competencia estatal.

7. ) El art. 7.3 de la Ordenanza no resulta contrario al espíritu de conservación de los bienes adecuándose el mismo a lo regulado en el art. 236 del Texto Refundido 1/2004de las disposiciones legales vigentes en Materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias en relación con el art. 240.2 y 244.2de dicho texto legal.

8. ) Finalmente y por lo que a las Disposiciones Transitorias respecta tampoco puede prosperar la impugnación de la recurrente por encontrarnos ante un supuesto de retroactividad en grado mínimo según señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15-9-2003 anteriormente citada.".

Contra la referida sentencia se invocan por la parte recurrente en el escrito de interposición cuatro motivos de casación:

El primero, al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , alega el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por referir que carece de motivación en el análisis de las impugnaciones de los apartados tres, siete, ocho y nueve del artículo segundo de la Ordenanza.

Los tres restantes, bajo la rúbrica de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por i ) la aplicación indebida del artículo 217 de la Lec.; ii ) infracción de los artículos 8 y 11 de la Directiva 2002/21 /CE, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Marco), e; iii) infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en nuestras Sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 .

Motivos que a continuación pasamos a enjuiciar.

En el primer motivo de casación denuncia la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente del artículo 120 de la Constitución, al no analizar el porqué de la desestimación de determinados apartados del artículo 2 de la Ordenanza.

Que desestimamos, por cuanto no hay la incongruencia ni falta de motivación que se denuncian, pues la sentencia sea mas o menos extensa en este aspecto, sí que expone las razones por las que desestima el recurso contencioso administrativo y al poder éstas ser conocidas por el recurrente, no cabe apreciar ni falta de motivación, ni indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la número 13/2001, de 29 de enero señala lo siguiente: "conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad

1. de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

2. y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2 )".

Basta confrontar el tenor del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, trascrito en el primero de ésta, con el motivo de casación formulado, para alcanzar la conclusión de que no existe la ausencia de motivación que denuncia el recurrente pues la sentencia de instancia pone de manifiesto que la lectura del art. 2.3 de la Ordenanza permite colegir que su ordenación significa la fijación de una distancia mínima de 300 metros entre antenas, y no la de una superficie de 300 metros cuadrados, sin que por lo demás la demanda ni el recurso de casación ofrezca la razón por la que de aquel precepto quepa deducir un contenido distinto del que gramaticalmente expresa, que hiciera por ello necesaria mayor dedicación en su resolución.

Sucede de parecida manera respecto los párrafos 7, 8 y 9 de aquel mismo artículo 2 de la Ordenanza, pues la sentencia ofrece una motivación ciertamente breve y escueta, pero no insuficiente en orden el cumplimiento de las finalidades a que atiende dicho deber, cual es que la previsión de la utilización de la mejor tecnología disponible responde al cumplimiento de fines cuya garantía corresponde al Ayuntamiento, conforme resultaba de nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003 y de 254 de mayo de 2005 (art. 2.7 ); que no resulta redundante la previsión por la Ordenanza de no ser autorizables las instalaciones que resulten incompatibles con el entorno, al contener una mayor concreción del ordenamiento urbanístico en relación con esta específica materia de la telefonía móvil (art. 2.8 ), o que la prohibición de las instalaciones de radiocomunicación en edificios o conjuntos catalogados cuando den lugar a la modificación de su configuración exterior, responde a la finalidad de protección de los bienes de interés cultural, competencia de la Comunidad Autónoma y del municipio (art. 2.9 ).

Esto es, la sentencia resuelve las cuestiones planteadas y expresa las razones por las que lo hace, haciéndolo además a través de un discurso o razonamiento jurídico que en sí mismo, basta para resolverla, expresando las razones que, a juicio del Tribunal, llevan a desestimar el recurso interpuesto y mantener en sus propios términos aquellos preceptos impugnados.

El segundo motivo del recurso de casación propugna la infracción por la sentencia del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por cuanto afirma que se ha producido una indebida inversión de la carga de la prueba, " porque la sentencia parte, no de la efectiva acreditación de unos hechos o deficiencias, sino de la ausencia de un resultado probatorio que no es tal, premisa necesaria para que entre en juego la referida regla ".

Con independencia del difícil entendimiento de lo que el recurso quiere expresar con el motivo, todavía más cuando de aquél se pretende cuestionar no tanto la imputación de la falta de prueba de hechos relevantes para la decisión, como cuestiones estrictamente jurídicas de la regulación de la Ordenanza (cláusula del progreso, no autorización de las instalaciones incompatibles con el entorno, límites de la exposición), es lo ahora relevante que no vino anunciado en el escrito de preparación, al quedar limitada de manera explícita toda consideración a aquel precepto de la Ley de Enjuiciamiento civil a la cuestión de la falta de motivación de la sentencia, a que nos referimos en el anterior fundamento, residenciable como error in procedendo , y no a su indebida aplicación por vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, que ahora bajo la rúbrica del error in indicando se pretende introducir.

Dicho esto, es sabido, de los artículos 89 y 90 de la Ley de la Jurisdicción resulta que para interponer un recurso de casación es necesario prepararlo previamente ante la Sala de instancia y que ésta lo tenga por preparado, ex artículo 90.1, puesto que este recurso extraordinario está estructurado en dos fases: una que se sustancia ante la misma Sala que ha dictado la resolución que se pretende impugnar, y otra de interposición, ante este Tribunal Supremo, que arranca del emplazamiento acordado por aquélla al tener por preparado el recurso.

La primera fase comienza mediante la presentación de un escrito en el que " deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos " (artículo 89.1 cit.). Esta carga que se impone a la parte recurrente se justifica por el carácter extraordinario y eminentemente formal del recurso de casación, que, a diferencia de la apelación, es un recurso que está sujeto a específicas reglas formales que la misma Ley de la Jurisdicción establece y sólo puede basarse en las causas taxativamente enumeradas que también se recogen en dicha Ley.

Asimismo, la fase de preparación del recurso tiene por objeto garantizar que la parte recurrida tenga ocasión de conocer en qué concretos motivos del artículo 88.1 de la LRJCA la parte recurrente pretende fundamentar el escrito de interposición del recurso, a fin de adoptar en consecuencia, la posición procesal que estime pertinente, sin que por ello resulte admisible el recurso de casación formalizado con sustento en motivo no contenido en la exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigibles del escrito de preparación, pues, como hemos recordado en Auto de 20 de mayo de 2010, rec. 626/2010, "Procede inadmitir el motivo de casación, fundado en el art. 88.1.c) de la LRJCA puesto que, como ya se ha dicho reiteradamente, para que tal infracción pudiera ahora ser considerada habría sido necesario que se hubiera anunciado, y no ha sido así, en el escrito de preparación del recurso (Autos de 21 de septiembre de 1998, 12 de noviembre de 1999, 28 de febrero de 2000, 19 de abril de 2002, 18 de diciembre de 2003, 4 de noviembre de 2004 y 21 de abril de 2005, entre otros muchos).".

Como que no debe considerarse precluída la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 95.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, conforme al cual "La sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2 ".

Aún esto, tampoco obviamos que el tiempo transcurrido desde que fuera admitido en su totalidad el presente recurso de casación aconseja la resolución sobre el fondo de la pretensión, en atención a la indudable semejanza del presente caso con el resuelto en Sentencia del Tribunal Constitucional nº 248/2005 (fundamento jurídico 3º) y en Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004, caso Sáez Maeso c. España , y entrando en el análisis procede la desestimación del motivo, ya que como antes constatamos carece de sintonía con lo que de él se pretende y alega, pues no reside tanto en la imputación del incumplimiento de la prueba de algún aspecto fáctico, como en la discusión estrictamente jurídica de la legalidad de distintos preceptos de la Ordenanza.

La consideración del recurso de casación como un instrumento procesal eminentemente formal, encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia, ha de ser, de nuevo, traída a colación en relación el tercer motivo del recurso, relativo a la aludida infracción por la sentencia de la Directiva Marco 2002/21/CE, sobre Redes y Servicios de Comunicación Electrónica, pues aquella naturaleza conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita reproducir el debate y examinarlo de nuevo en todos sus aspectos fácticos y jurídicos, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido, que en lo que nos ocupa nada se aportó ni se resolvió sobre aquella Directiva Marco, siendo por el contrario de una alegación novedosa, que se intenta introducir por vez primera en el escrito de interposición.

Lo que ha de ser puesto en relación con nuestra reiterada doctrina, pues, como hemos expresado (entre otras ocasiones) en las sentencias de 9 de diciembre de 2008 y de 23 de noviembre de 2010 - recursos 4683/2006 y 437/2007 , respectivamente-, "el objeto del recurso de casación es el de determinar si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o jurisprudencia que el recurrente (el concreto recurrente, añadimos ahora) haya citado y acreditado", puesto que "en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo".

Por lo demás, tampoco resulta eficaz la cita de la infracción de una Directiva comunitaria que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico español (por Ley 32/2003, de 3 noviembre, General de Telecomunicaciones , y complementada la transposición por el Real Decreto 424/2005 de 15 abril 2005, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios), siendo por ello la normativa nacional cuya trasposición en tiempo y forma no se cuestiona, y no la Directiva que como tiene como destinatario al Estado para el cumplimiento de una obligación de resultado, la que en su caso habilitaría el motivo de impugnación.

Circunstancias que lo son para su desestimación.

El restante motivo del recurso de casación reputa que la sentencia vulnera la jurisprudencia relevante aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, constituida por nuestras Sentencias de 24 de enero de 2000 (recurso 114/1994 ), y 18 de junio de 2001 (recurso 8603/1994 ), en cuanto no anula los artículos 2.3 y 2.7 de la Ordenanza, que establecen restricciones desproporcionadas o absolutas al derechos de los operadores a establecer sus instalaciones.

La operativa del recurso consiste esta vez en la cita en extenso de aquellas nuestras Sentencias, en orden que el ejercicio de la competencia municipal en interés de las competencias que a los ayuntamientos les encomienda el ordenamiento, no puede traducirse en restricciones absolutas al derecho de los operadores al uso u ocupación del dominio público municipal, ni en el establecimiento de limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas, para de ello deducir, sin más intermedio argumentativo, que los artículos 2.3 y 2.7 de la Ordenanza establecen restricciones absolutas al derecho de ocupación de la propiedad privada, y limitaciones absolutamente desproporcionadas con la finalidad de mimetización del impacto visual.

Dicho esto, esta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 2 de marzo de 2010, recurso 6300/2008 , que para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, siendo necesario además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, de manera que, para que el motivo de casación pueda ser tomado en consideración, no puede alegarse mas que sentencias de este Tribunal en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como es lo que aquí se pretende.

De esta manera, cuando se basa el recurso en la infracción de la jurisprudencia aplicable no basta el carácter genérico y ambiguo de su articulación, sin proporcionar una explicación jurídica o lógica sobre las infracciones de las normas citadas, como tampoco basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado, pues como hemos dicho en Sentencia de 9 de febrero de 2009, recurso 6203/2006 , con cita de las de 12 de marzo de 2007, recurso 7737/2004 y 21 de mayo de 2007, recurso 2077/2004 , es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos pronunciamientos se combaten que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia.

En el presente motivo la recurrente cita como Jurisprudencia infringida aquéllas dos Sentencias nuestras, sin justificar la identidad entre los supuestos de hecho contemplados que venir referidas al mismo objeto, identidad que la Sala, supliendo las deficiencias de la parte recurrente, comprueba inexistente, pues ninguna de ellas contempla las cuestiones a que se refiere el recurso, que es la fijación de una distancia de 300 metros entre antenas ubicadas en suelo urbano residencial y la prescripción que las instalaciones de telefonía móvil deben utilizar la mejor tecnología disponible en el mercado que genere el menor impacto ambiental y visual.

Procede en consecuencia desestimar también el presente motivo, y el recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el concepto de minuta de los letrados de las partes recurridas la de 3.000 euros; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.