STS, 10 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Noviembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 364/2008, interpuesto por D. Silvio , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 490/2004, seguido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de 4 de marzo de 2004, desestimatoria de las reclamaciones contra acuerdos de la Dependencia Regional de la Inspección de la Delegación de Barcelona de la AEAT por el concepto de IRPF, ejercicios 1992, 1993 y 1994.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo nº 490/2004, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 31 de enero de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 490/2004, promovido contra las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña a las que se contrae la presente listis, por hallarse ajustadas a derecho; sin hacer especial condena en costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, la representación procesal de D. Silvio , presentó con fecha 25 de marzo de 2008 escrito de interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, por entender que la sentencia de instancia, respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, había llegado a pronunciamientos distintos a los de las sentencias que aporta de contraste ( Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas 10 de junio de 2005 y 22 de octubre de 1997; Sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -Sede en Burgos- de fecha 17 de junio de 2005; Sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 16 de mayo de 2006; Sentencias de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional de fechas 9 de octubre de 2003 , 10 de noviembre de 2006 , 5 de octubre de 2006 , 21 de septiembre de 2002 y 17 de noviembre de 2005 ; y, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 2002 ), suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que, casando la sentencia recurrida, estime las pretensiones interesadas en nuestro escrito de demanda".

TERCERO

El Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, mediante escrito presentado con fecha 9 de septiembre de 2008 formuló oposición al presente recurso, suplicando a la Sala "emplaza a las partes para comparecencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo".

CUARTO

Recibidas las actuaciones, por Providencia de fecha 1 de Septiembre de 2011, se señaló para votación y fallo el día 8 de Noviembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se interpone contra la Sentencia de 31 de enero de 2008, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por la que se desestima el recurso núm. 494/2004 interpuesto por D. Silvio , contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 4 de marzo de 2004, desestimatoria de las reclamaciones contra acuerdos de la Dependencia Regional de la Inspección de la Delegación de Barcelona de la AEAT por el concepto de IRPF, ejercicios de 1992, 1993 y 1994.

El recurso sólo se dirige contra la sentencia de instancia respecto de los ejercicios 1992 y 1994, únicos a los que alcanza la cuantía que posibilita el acceso al recurso de casación para unificación de doctrina. La sentencia cuestionada desestima el recurso planteado, con fundamento en que no había prescrito la deuda tributaria, no había transcurrido el plazo de prescripción, sin que pueda aceptarse la alegación actora de que las actuaciones estuvieran interrumpidas injustificadamente, sobre la base de que las diligencias practicadas carecían de sustantividad alguna y su única finalidad fue la de forzadamente impedir que la prescripción se produjera naturalmente. En concreto el argumento que desarrolla la sentencia se asienta en que ... "Manifiesta que las actuaciones inspectoras han estado paralizadas por un plazo superior a seis meses entre las diligencias de 21 de septiembre de 1998 y el 2 de julio de 1999, momento en el que se levantó el acta de disconformidad, entendiendo que la diligencia de 19 de noviembre de 1998, no tiene eficacia interruptiva de la prescripción. Es de advertir, a este respecto que en la diligencia de 19 de noviembre de 1998 se hace constar que «debido a motivos familiares de los representantes legaldes de la sociedad que les impiden temporalmente contactar con la compareciente, esta solicita que la firma de las Actas correspondientes a las presentes actuaciones se demore unos días».

...,ni siquiera se advierte la paralización por más de seis meses a que hace referencia la recurrente porque, tal y como el propio recurrente reconoce, se han ido practicando diligencias que en ningún momento han superado el plazo y la diligencia de 19 de noviembre de 1998, no es sino consecuencia de una dilación imputable al propio sujeto pasivo, cuando solicitó la demora de la firma de las actas por motivos familiares de los representantes legales de la sociedad. La diligencia es perfectamente válida y no puede ahora pretender el contribuyente amparándose en un motivo obstativo puesto por la propia parte interesada para favorecer sus intereses". Continúa la sentencia de instancia que la diligencia nº 6 de 19 de noviembre de 1998 , produjo una interrupción sólo atribuible al obligado tributario, y respecto de la comunicación de 18 de mayo de 1999, que plantea más dudas, se considera que resultó indispensable para el desarrollo de las actuaciones inspectoras.

SEGUNDO

La parte recurrente funda el recurso en la contradicción existente entre la sentencia de instancia y las siguientes sentencias:

  1. Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de al Audiencia Nacional de fecha 6 de octubre de 2005 , que se pronuncia en el sentido de que "Comenzando por el examen de la comunicación de fecha 11 de diciembre de 1996, notificada al representante a las 11,15 horas del día siguiente, se observa que se cita al representante de la entidad para que se persone en las oficinas de la Inspección el 14 de enero de 1997. No consta, sin embargo, que en esta fecha se practicara actuación alguna con la obligada tributaria, pues las únicas actuaciones realizadas son la correspondencia del día 18 de diciembre de 1996, entre la actuaria y el Director del Servicio de Inspección de la Diputación Foral de Navarra (donde tienen su domicilio social los socios de la entidad actora) y un informe de fecha 22 de enero de 1997 de la Inspectora Adjunta, a la Agencia Tributaria sobre las actuaciones en relación a la entidad Gerloinvest, SL Resulta evidente, por tanto, que esa comunicación realizada el 12 de diciembre de 1996, ese «mero aviso de citación» era innecesario para hacer reavivar el procedimiento de Inspección, pues no fue seguido de actuación alguna en la referida fecha de 14 de enero de 1997, en la que tampoco se extiende diligencia alguna explicativa del por qué no se han practicado actuaciones en esa fecha.

  2. Sentencia de 9 de octubre de 2003 de la Sección Quinta de la Audiencia Nacional , que recoge que " La diligencia de 13 de diciembre de 1994 se dice que la Inspección de Tributos «... comunica al compareciente que las actuaciones de comprobación tributaria que se viene desarrollando acerca del Banco, se suspenden transitoriamente hasta el próximo mes de enero, que en que reanudarán en día y hora a acordara». Por su parte, la siguiente diligencia que se dicta a continuación de fecha 6 de junio de 1995 se señala que «... la Inspección actuaría solicita verbalmente de la representación de la entidad nueva documentación, quedando aplazadas las actuaciones hasta el próximo día 15 de junio, en que se reanudarán en las dependencias de la empresa arriba señaladas». Pues bien, teniendo en cuenta el contenido de dichas diligencias, las mismas no van encaminadas a averiguar la existencia de elementos tributarios, no reflejando un verdadero propósito de comprobación inspectora de los hechos imponibles del sujeto pasivo, sino que han sido dictadas con la mera intención de interrupción la prescripción. Y dicha intención se revela también por la fecha en que se dictaron. En efecto, la diligencia de 13 de diciembre de 1994 fue dictada un día antes de que confluyera el plazo de seis meses, mientras que la de 6 de junio de 1995 fue dictada siete días antes de que se cumpliera el citado plazo de seis meses. Por tanto, dichas diligencias no producen efectos para interrumpir el plazo de seis meses, por lo que desde la diligencia de 14 de junio de 1994, diligencia anterior a la de 13 de diciembre de 1994, hasta la diligencia de 14 de noviembre de 1995, que es la siguiente a la de 6 de junio de 1995, ha transcurrido con creces el plazo de seis meses".

  3. Sentencia de 21 de septiembre de 2002 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , en la que se recoge que " después de hacerse referencia en su apartado " Primero" al iter temporal de las actuaciones inspectoras contiene únicamente dos aspectos que se hacen constar: el primero de ellos referido a la comunicación al obligado tributario del proyecto de acta -aunque erróneamente se dice "proyecto de regularización de actuaciones inspectoras"- (bajo el apartado " Segundo"); y, el segundo de ellos, que requiere al obligado tributario para que muestre su conformidad o disconformidad a dicho proyecto en un plazo de 30 días (bajo el apartado " Tercero") .La diligencia extendida el 30 de julio de 1998, además de recoger en su apartado " Primero" idéntica alusión al iter procedimental que la diligencia antecedente (únicamente cambiando la fecha de la última diligencia firmada a la que se refiere, justamente la de 9 de marzo, hace constar los tres siguientes extremos: la disconformidad del representante al proyecto de acta de inspección (aunque vuelve a reiterar el mismo error de referirse a "proyecto de regularización de actuaciones inspectoras") en su apartado " Segundo"; la comunicación al obligado tributario como fecha para la firma de las actas el día 29 de septiembre de 1998, en el apartado " Tercero"; y la solicitud de entrega de copia del documento de ingreso del segundo plazo de la declaración del IRPF de los años 1989 a 1983, en el apartado Cuarto. ... En primer lugar, desde un punto de vista meramente material y aún prescindiendo de su significación jurídica, tales diligencias aparecen como innecesarias ya que ni en el acta ni en el informe ampliatorio el Inspector actuario recoge ni estas diligencias ni actuación alguna relacionada con ellas ni tampoco hallamos referencia alguna al resultado de unas u otras. En segundo lugar y desde un punto de vista valorativo se aprecia un intento frustrado de justificación ("a posteriori") de la práctica de dichas diligencias tanto por el acto de la oficina de Gestión como por la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central; ejemplo paradigmático de esto último es que el propio Tribunal Económico Administrativo Central argumenta que el acta de la Inspección no se firmó el día 29 de septiembre de 1998, a lo que se conminaba en el apartado " Tercero" de la Diligencia de 30 de julio de 1998 porque hubo de suspenderse por haber tenido lugar el fallecimiento del hijo del representante del obligado tributario. Sin embargo resulta lamentable comprobar ese intento de justificación ya que el luctuoso suceso a que nos hemos referido tuvo lugar el 27 de diciembre, esto es, casi tres meses después de la fecha señalada por el Inspector para la firma del acta, de modo que difícilmente podía servir para justificar la suspensión de la diligencia prevista para la firma del acta en cuestión. Pero, en tercer lugar y sobre todo, ambas diligencias adolecen, a juicio de la Sala, de inconsistencia objetiva, esto es, ninguna de ellas documenta actuaciones " conducentes al reconocimiento, regularización, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del Impuesto" que es lo que exige el artículo 66.1 a) LGT ( RCL 1963\2490 ) , para que las actuaciones administrativas tengan eficacia interruptiva de la prescripción".

  4. En la sentencia de fecha 5 de octubre de 2006, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , se recoge en referencia a una serie de diligencias controvertidas, lo siguiente: «no documentan actuaciones inspectoras concretas, no reflejan trabajo de inspección alguno, no sirven para nada en el curso del procedimiento porque no le hacen progresar en orden a su finalidad que es la determinación de bases o cuotas, por lo que deben reputarse inexistentes».... adolecen de inconsistencia objetiva, esto es, no documentan ninguna actuación «conducente al reconocimiento, regularización, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del Impuesto» que es lo que exige el artículo 66.1 a) LGT ( RCL 1963\2490 ) para que las actuaciones administrativas tengan eficacia interruptiva de la prescripción, y, por ende, del pretendido alcance jurídico a efectos de interrumpir el plazo legal de prescripción".

  5. La sentencia de 10 de junio de 2005, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , sobre determinadas diligencias consideró que " en la diligencia núm. 2, de fecha 4 de noviembre de 1994 se hace constar que se han examinado las declaraciones aportadas, suspendiéndose las actuaciones hasta el día 11 de noviembre 1994; en la diligencia núm. 3 de fecha 11 de noviembre de 1994 se hace constar la devolución de las declaraciones y se señala una nueva cita para el día 18 de noviembre, si bien no consta en las actuaciones diligencia en la fecha señalada y no es sino hasta el día tres de mayo de 1995 en que consta el requerimiento al contribuyente para que indique la forma en la que se pagó el importe de la cesión de derechos de suscripción y si se otorgaron garantías; la siguiente diligencia tuvo lugar el 16 de octubre de 1995 en la que el contribuyente manifestó que no se otorgó ninguna garantías ni personal ni real... no tienen la eficacia interruptiva que pretende la Administración, pudiendo se calificadas como diligencias argucia, por lo que desde la fecha de iniciación de la actuaciones (24 de octubre de 1994) hasta el 16 de octubre de 1995 han transcurrido los seis meses del citado artículo 31 y que, por ende, el ejercicio objeto de controversia ha quedado prescrito; sin que pueda estimarse como razón justificativa de la interrupción que tuvo lugar entre el 3 de mayo de 1995 y el 16 de octubre de 1995 que «el lapso de tiempo transcurrido pudo deberse tanto al acuerdo mutuo entre el actuario y el representante como a la tardanza de éste o de sus representantes en facilitar la información requerida».

  6. En la sentencia del mismo órgano judicial que la anterior, de fecha 22 de octubre de 1997, respecto de una comunicación efectuada por la Inspección al obligado tributario para que compareciera, se consideró que la misma carecía por completo de todo contenido comprobador e investigador, y su única finalidad, dada la proximidad al cumplimiento de seis meses, es impedir la producción de la prescripción.

  7. El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de febrero de 2002 , consideró que una diligencia que se extiende en la oficina de la empresa y que tiene como objeto comprobar el balance de 1969 y sucesivos a los efectos del Impuesto de Sociedades, pero sin contener dato alguno dirigido a poner el marcha la comprobación, esto es sin un mínimo contenido que pueda calificarse de acción de la Administración dirigida a alguna de las finalidades de reconocimiento, regulación, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación o recaudación del Impuesto, carece de relevancia interruptiva de la prescripción.

  8. Por último, aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Valencia , Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de mayo de 2007 , referido al supuesto de suspensión de las actuaciones a instancia del contribuyente, señalando que a pesar de ello la Administración no puede suspender las actuaciones por un período excesivo, aún inferior a seis meses, e imputar todo el tiempo de suspensión al sujeto pasivo.

Para la recurrente la contradicción es evidente, así mientras que para la sentencia de instancia la mera diligencia o comunicación que contiene una cita para próximas actuaciones inspectoras, poseen la virtualidad de interrumpir la prescripción, en cambio para las sentencias de contraste estas actuaciones carecen de dicho efecto al no poseer un contenido claramente dirigido a liquidar el tributo; y ello con independencia de que la suspensión haya sido solicitada por el interesado. El error, a criterio de la recurrente, en el que incurre la sentencia de instancia es el de prescindir del contenido y finalidad de las diligencias, sino en la actuación del contribuyente, cuando es evidente que esta en nada contribuye al avance de las actuaciones, sin que la solicitud de unos días de suspensión, alcance a mantener la misma durante casi seis meses, cuando no corresponde a la iniciativa del sujeto pasivo el impulsar las actuaciones; y sin que la Administración dictara acuerdo de suspensión con conocimiento del obligado tributario. También adolece de los mismos defectos la diligencia que se limita en exclusividad a señalar qué día se han de firmar las actas, con la firma intención, por su proximidad con el transcurso de los seis meses, de interrumpir la prescripción.

El primer reparo que opone el Sr. Abogado del Estado es la inexistencia de la identidad necesaria entre la sentencia impugnada y las de contraste.

TERCERO

El recurso de casación para la unificación de doctrina constituye un cauce impugnativo «excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho» que tiene como finalidad la de «potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento», y «exige un doble fundamento: la existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en contraste; e infracción del ordenamiento jurídico por la sentencia impugnada. Así resulta del art. 97.1 LJCA al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada. De ahí que la contradicción opere como requisito de admisibilidad del recurso y como elemento de su fundamentación.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos (art. 96.1 LJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: subjetiva porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido.

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna».

CUARTO

Como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

La primera cuestión no puede recibir un pronunciamiento estimatorio por parte de este Tribunal. Es necesario como exigencia primaria o básica, la existencia de contradicción; pero no de cualquier contradicción, sino de aquélla a la que se refiere el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción porque esta modalidad casacional tiene como finalidad primaria la de unificar doctrina ante la existencia, en esos términos, de fallos contradictorios, se impone al recurrente en el artículo 97.1 de dicha Ley la carga procesal de exponer en su escrito de interposición, no sólo la infracción legal que imputa a la sentencia recurrida, sino además, e incluso antes, la relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada.

Como bien señaló el Abogado del Estado y se ha dejado constancia anteriormente, los hechos de los que parte las sentencias de contraste y los que acaecen en la sentencia impugnada, son distintos. Las de contraste se fijan en diligencias o comunicaciones que contienen meros avisos, son actuaciones huecas, sin contenido, bien un aviso de citación, una comunicación de un proyecto de acta, una cita para practicar futuras actuaciones, requerimiento de cierta información sin significar un avance en las actuaciones, bien una suspensión solicitada por el contribuyente que se considera excesiva a efectos de imputarle todo el tiempo de interrupción al sujeto pasivo; la sentencia de instancia recoge que hubo una solicitud de suspensión de la firma del acta por el representante del contribuyente y que es el aviso telefónico del representante del sujeto pasivo, cuya realidad no se cuestiona, que pone en conocimiento de la Inspección la reunión de 12 de mayo de 1999 que posibilita la firma, la que da lugar a la diligencia de 18 de mayo de 1999 señalando fecha para la firma del acta en 28 de mayo. Como se observa las actuaciones sólo pendían de la firma del acta, esta no se formaliza a solicitud del representante del obligado tributario.

Siendo el núcleo del debate las que han venido a denominarse por la jurisprudencia diligencias argucias, esto es, meras actuaciones de relleno sin contenido material y sin otra finalidad que evitar la interrupción del plazo de prescripción, la decisión a tomar esta especialmente subordinada a las circunstancias singulares de cada litigio, es una decisión que compete al Tribunal mediante un ejercicio de valoración de cada una de las diligencias cuestionadas. Si una decisión como aquélla está especialmente ligada a las circunstancias singulares del litigio, resulta evidente las diferencias existentes, cuando en una diligencia se está documentando un acto propio del sujeto pasivo dirigido a levantar una suspensión por él mismo solicitada, diligencia cuya veracidad no es puesta en entredicho, y cuyo contenido, en cuanto sólo pendía la conclusión de las actuaciones de la firma del acta, dando cuenta del hecho y señalando para la firma del acta, se constituye en actuación, como dice la sentencia de instancia, "indispensable para el desarrollo de las actuaciones inspectoras".

Como se ha puesto de manifiesto se exige que la sentencia recurrida siente una doctrina que entre en contradicción con la establecida en las sentencias de contraste. Se trata de evitar que prospere una interpretación jurídica contraria a la que se ha consolidado en anteriores sentencias dictadas en idénticas situaciones, en mérito a hechos, fundamentos de derecho y pretensiones sustancialmente iguales. Para ello es preciso que el Tribunal "a quo" declare expresamente la doctrina, cuya errónea aplicación se trata de corregir a través de este recurso y por tanto es esencial que se justifiquen no sólo las identidades entre la Sentencia impugnada y las sentencias que se citan de contraste, sino también que se exponga la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, como fundamento de la pretensión impugnatoria. En este caso, en modo alguno la sentencia de instancia otorga efectos interruptivos a una diligencia argucia, simplemente no la considera encuadrable en tal categoría y considera en méritos de las circunstancias concurrentes que las diligencias referidas, que reflejan la conducta del sujeto pasivo - su representante- y el hecho que permite la firma del acta, cuyo formalización había sido retrasada a petición de aquel, resultan adecuadas para producir los efectos interruptivos cuestionados.

QUINTO

La segunda de las cuestiones planteadas en este recurso es la relativa a la calificación tributaria aplicable, a los efectos del IRPF del recurrente, de la operación por la que éste, socio en régimen de transparencia fiscal de la entidad JOBOSAN, S.L., constituyó a favor de ésta, en concepto de aportación no dineraria, un derecho de usufructo por tres años sobre unas acciones de CAPRABO de su propiedad, percibiendo como contraprestación 10.800 mil participaciones de JOBOSAN.

La discordia deriva de que tanto la Administración como la sentencia recurrida afirman que el caso es integrable en el supuesto de rendimientos del capital mobiliario en especie de los artículos 31 y 37 de la Ley 18/1991 , mientras que la contribuyente entiende que la calificación correcta sería la de un incremento patrimonial regulado en el artículo 44 de la misma Ley .

Pero con relación a este punto también es procedente una declaración de inadmisibilidad por dos órdenes de razones: la primera, porque de las tres sentencias invocadas para acreditar la diferencia en los pronunciamientos, en realidad solamente en la dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional el 17 de noviembre de 2005 concurre las identidades exigidas por el artículo 96.1 para hacer viable el recurso, pero se da la circunstancia de que al tiempo de interponerse el recurso esta sentencia no era firme, al haberse preparado contra ella el recurso de casación, lo que la privaba de eficacia para constituirse en pieza hábil de un recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 97.2 de la LJC ); la segunda, porque precisamente nuestra sentencia de 24 de noviembre de 2011, dictada en el recurso de casación 543/2006 , estimó el que contra aquella sentencia había interpuesto el Abogado del Estado y basándose en lo que también habíamos dicho en una sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 e invocando el principio de unidad de doctrina ante "la sustancial identidad de los hechos tratados", concluyó que la solución jurídicamente correcta era la de considerar la operación como un caso de rendimiento de capital mobiliario.

SEXTO

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la inadmisiblidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la imposición de las costas al recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 93.5 , en relación con el art. 139, ambos de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA, señala 1.500 euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos inadmitir e inadmitimos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de 31 DE ENERO DE 2008, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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