STS, 23 de Noviembre de 2011

En fecha 29 de julio de 2009 fue registrado en este Tribunal Supremo un escrito por el que los demandantes BERGÉ MARTÍMA S.A., E. ERHARDT Y CIA. S.A., MONTAÑESA DE CONSIGNACIONES S.A. Y SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS S.A. solicitaban que se declarara incursa en error judicial la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala Tercera de este Tribunal dictada el 30 de abril de 2009 , en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por NEMAR CONSIGNACIONES S. L., AUXILIAR PORTUARIA S.L., SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS SLP S.A., E. ERHARDT Y CIA S.A., GRUPO BERGÉ (BERGÉ MARÍTIMA S.A. Y BERGE BILBAO CONSIGNACIONES S.A.), Y MONTAÑESA DE CONSIGNACIONES S.A. contra la desestimación presunta por el CONSEJO DE MINISTROS de la reclamación de responsabilidad patrimonial por actos del Estado-legislador deducida en fecha 19 de mayo de 2006, y con fundamento en los perjuicios derivados de la aplicación del artículo (inconstitucional) 70-1 y 2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Marcante, tanto en su redacción original como en la posteriormente dada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre .

Con fecha 8 de septiembre de 2009 se dictó providencia por la que se acordó formar rollo de Sala con dicho escrito y, advirtiéndose que la demanda carecía de alguna de las exigencias de los artículos 513 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acordó que fueran subsanadas por la parte demandante.

Subsanados por la parte los defectos apreciados, mediante Auto de fecha 24 de marzo de 2010 se admitió a trámite la demanda y se acordó reclamar las actuaciones a la Sala que dictó la sentencia denunciada como errónea, interesándose de la misma el informe preceptivo a que se refiere el art. 293.1.d de la LOPJ. Con fecha 12 de mayo de 2010 mediante Diligencia de Ordenación se emplazó a la Administración del Estado para que en el plazo de veinte días contestara a la demanda de error judicial, trámite que fue efectuado por el Abogado del Estado en representación de la Administración del Estado quién solicita la desestimación de la demanda con imposición de las costas causadas a la demandante.

Mediante diligencia de ordenación de 15 de junio de 2010 se pasó lo actuado al Ministerio Fiscal para informe que fue efectuado mediante escrito presentado el 13 de Julio de 2010 en el que concluye suplicando que se desestime la demanda.

Señalado para deliberación, votación y fallo el 17 de febrero del 2011, se presentó escrito el 8 de Febrero del mismo año del Excmo. D. Eulalio , Magistrado Ponente en la causa, comunicando su abstención de conocer los presentes autos de error judicial; practicándose las diligencias pertinentes que constan en el rollo mediante providencia de fecha 19 de septiembre de 2011 se designa nuevo Ponente correspondiendo al Excmo. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Por providencia de 2 de noviembre de 2011, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

Entiende la parte actora en el presente proceso que la sentencia de la Sección Sexta de la Sala III de 30 de abril de 2009 incurre en error al desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La parte demandante argumenta la existencia del error por el razonamiento que, a su juicio, emplea dicha sentencia. En particular que "se entendió que de estimarse se produciría un enriquecimiento injusto de los demandantes al haber recibido el servicio por el que se pagó la tarifa, lo que, se dijo, excluía que hubiesen padecido el daño antijurídico necesario para que se generase la responsabilidad del Estado Legislado" .

En opinión de los demandantes, ese razonamiento resulta expresamente desautorizado por el Tribunal Constitucional en una sentencia, la 116/2009 dictada el 18 de mayo de 2009 , es decir, dictada diez días después de notificada la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo.

Efectuando un relato cronológico de los hechos debemos hacer constar:

Los demandantes son empresas consignatarias de buques y transportes que realizan su actividad mercantil en diversos puertos de España. En el curso de dicha actividad, durante los años 1993 a 2000 abonaron a diversas autoridades portuarias las cantidades correspondientes por tarifas portuarias cuyo pago se exigió al amparo del artº 70 de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, posteriormente reformado por el artº único.29 de la Ley 62/1997 de 26 de diciembre .

En sentencias 102/2005, de 20 de abril y 121/2005, de 10 de mayo, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artº 70 de la Ley 27/1992 , tanto en su redacción original como en la que le proporcionó la Ley 62/1997 .

En base a estas sentencias los demandantes formularon ante el Consejo de Ministros reclamación de responsabilidad patrimonial por actos del Estado-legislador, presentándose recurso contencioso administrativo, contra la desestimación presunta de la reclamación, ante la Sala Tercera de este Tirbunal Supremo, correspondiendo su conocimiento a la Sección Sexta de la misma, en recurso ordinario nº 456/2006, solicitando la condena a una indemnización de 5.312.484,97 euros más lo que se determinase en ejecución de sentencia, que sería en una cuantía no inferior a 11.000.000 de euros, junto con los intereses de demora.

El procedimiento concluyó con sentencia de 30 de abril de 2009 que desestimó el recurso y a la que los actores imputan el error ahora denunciado. Esta sentencia reproduce la doctrina emanada de sentencia de Pleno de la Sala Tercera de 5 de marzo de 2008 , en la que constan nueve votos particulares.

El 18 de mayo de 2009 el Tribunal Constitucional dictó sentencia nº116 de 2009 de 18 de mayo por la que se declara nula la D. Adic. 34 de la Ley 55/1999 de 29 de diciembre en atención a una cuestión de inconstitucionalidad que posteriormente analizaremos.

Conviene advertir que el proceso para obtener la declaración judicial de la existencia de error es de cognición limitada y en el que no puede someterse a examen el acierto o desacierto de la resolución judicial a la que se imputa el error, sino únicamente si ésa se ha mantenido dentro de los límites de la lógica y de la razonabilidad en la apreciación de los hechos y en la interpretación del Derecho. Sentencia de la Sala III de 27 de enero de 2011 rec. 138/2009 .

No se trata por ello de una nueva instancia con el fin de revisar los hechos o la aplicación de las normas jurídicas que ha realizado la sentencia cuya revisión se pretende.

Recuerda por ello la sentencia de la misma Sala de 21 de julio de 2011 rec. 129/2009 que "esta Sala viene señalando con carácter general (por todas, Sentencia de 3 de octubre de 2008 -recurso nº 7/2007-), que «no toda posible equivocación es susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta en la resolución judicial un error «craso», «patente», «indubitado», «incontestable», «flagrante», que haya provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas». Y, en relación con el error judicial en la interpretación o aplicación de la Ley, hemos señalado que sólo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha «actuado abiertamente fuera de los cauces legales», realizando una «aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido».

Por esa razón, - continúa la misma sentencia- "no existe error judicial «cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico», o, dicho de otro modo, que no cabe atacar por este procedimiento excepcional «conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales», dado que «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador» [en este sentido, entre muchas otras, véanse las Sentencias de esta Sala y Sección de 27 de marzo de 2006 (rec. núm. 6/2004), FD Primero ; de 20 de junio de 2006 (rec. núm. 20 de marzo de 2006 (rec. núm. 13/2004), FD Primero; de 15 de enero de 2007 (rec. núm. 17/2004), FD Segundo; de 12 de marzo de 2007 (rec. núm. 18/2004), FD Primero; de 30 de mayo de 2007 (rec. núm. 14/2005), FD Tercero; de 14 de septiembre de 2007 (rec. núm 5/2006), FD Segundo; de 30 de abril de 2008 (rec. núm. 7/2006), FD Cuarto; y de 9 de julio de 2008 (rec. núm. 6/2007), FD Tercero]."

De conformidad con esa doctrina resulta difícil, a priori, apreciar la existencia de un error judicial cuando la sentencia a la que se imputa éste reproduce la doctrina ya expresada en sentencia anterior dictada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 5 de marzo de 2008 en el recurso 22/2007 en un asunto idéntico. El que la sentencia del Pleno contara con el voto particular de nueve Magistrados no refleja más que la natural discrepancia en un aspecto concreto de la cuestión litigiosa ante un asunto de notoria complejidad jurídica pero en absoluto una interpretación que por absurda, ilógica o irrazonable integre el concepto de "error".

De la propia sentencia del Pleno, como informa el Ministerio Fiscal, se deduce que se admitían soluciones interpretativas diversas e igualmente razonables, lo que sirve, por si solo, para descartar la existencia de un error craso y palmario.

Con independencia de lo anterior la tesis de la existencia del error se funda en opinión de los recurrentes en que la sentencia cuestionada considera que "de estimarse el recurso se produciría un enriquecimiento injusto de los demandantes al haber recibido el servicio por el que se pagó la tarifa, lo que, se dijo, excluía que hubiesen padecido el daño antijurídico necesario para que se generase la responsabilidad del Estado- Legislador".

Sin embargo, y aquí sí que se advierte un error de apreciación de los recurrentes, el razonamiento de la sentencia descansa no en la existencia de un enriquecimiento injusto para los demandantes de la responsabilidad patrimonial sino en que no se acredita el daño real y efectivo integrante de la lesión patrimonial, elemento esencial de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador ejercitada.

A tal efecto la sentencia razona lo siguiente:

"Entiende la Sala que, como mantiene el Abogado del Estado, el litigio ha de examinarse desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial y del presupuesto básico de existencia de un detrimento patrimonial real y efectivo. A tal efecto, hay que tener en cuenta lo que ya declaramos en la Sentencia del Pleno de esta Sala, de 5 de marzo de 2008 (recurso contencioso- administrativo nº 22/2007) en la que señalamos que « la entidad recurrente, mediando el abono de la correspondiente tarifa, accedió a determinada prestación portuaria (uso de dominio público o servicio portuario) obteniendo con ello el correspondiente beneficio que incorporó a su patrimonio. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Puertos incide en la habilitación para la exigencia de la tarifa, pero no altera la situación patrimonial de la entidad recurrente que resulta del disfrute de aquella prestación, cuya incorporación a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaración de inconstitucionalidad. Esta declaración podrá propiciar, en su caso, que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de aquella normativa, lo que evidentemente irá en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como daño real y efectivo.

Tampoco puede sustentarse la existencia de tal perjuicio en un eventual derecho del usuario a recibir el servicio, se entiende que sin el abono de la correspondiente tarifa, que parece invocarse cuando se dice, en conclusiones, que no existe ninguna norma que afirme que el usuario no tuviera derecho a recibir el servicio, pues es claro que toda la normativa reguladora de los servicios portuarios sujetan su prestación al abono de las correspondientes tarifas, criterio que no se ha abandonado tras dicha declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la correspondiente potenciación de la competencia, como se refleja en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Puertos de Interés General, que en su Título I, Capítulo IV, regula las tasas portuarias por la utilización del dominio público portuario y por la prestación de servicios no comerciales por las Autoridades Portuarias.

Finalmente el recurrente no plantea la existencia de un perjuicio, en razón de eventuales diferencias tarifarias, que pudieran incidir en el distinto alcance del beneficio reportado por la prestación obtenida, limitándose a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin tomar en consideración que ello determinó el disfrute de la prestación y la incorporación a su patrimonio, que no resultó afectado por la declaración de inconstitucionalidad».

Por todo ello, entiende la Sala que del planteamiento del recurso no se desprende la existencia de un perjuicio real y efectivo en el patrimonio de las entidades recurrentes, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial invocada, en la medida en que también en este caso, se limitan a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin plantear la existencia del perjuicio en función de eventuales diferencias tarifarias, lo que hace inviable la pretensión formulada, sin necesidad de entrar a examinar las demás cuestiones planteadas por las partes."

Es decir, se analiza el elemento esencial de la responsabilidad patrimonial, el daño real y efectivo, concluyendo su inexistencia, pero no por que se produjera un enriquecimiento injusto de los allí demandantes, argumento planteado por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda (ver el Fundamento Jurídico Tercero, al final de la sentencia de 30 de abril de 2009 ) pero que no fue tomado en consideración por la sentencia ni se erige en la razón de decidir de la misma.

A partir de aquí decae el fundamento mismo de la pretensión de existencia de un " error judicial" pues, afirmado que se desestima el recurso porque la devolución del importe de las tarifas satisfechas supondría un enriquecimiento injusto para los demandantes, se pasa a decir que ese argumento ha sido desautorizado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 116/2009, de 18 de mayo que declara inconstitucional y nula la D.A.34ª de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre .

Al margen de la imposibilidad de apreciar un "error judicial" con fundamento en una sentencia posterior lo cierto es que esa sentencia se dicta en relación a un supuesto diferente al enjuiciado.

Se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional a aquellos supuestos en que los pagadores de la tarifa por la prestación de servicios portuarios portuarios impugnaron las liquidaciones que les fueron giradas por ese concepto y una vez que fueron anuladas por resolución judicial, la Administración pretendía girar de nuevo las liquidaciones al amparo de la Disposición Adicional 34ª de la Ley 55/1999 .

El TC declara la inconstitucionalidad de esa Disposición Adicional por infringir los principios de irretroactividad, reserva jurisdiccional y cosa juzgada.

Para defender la legalidad del proceder de la Administración que pretendía girar de nuevo las liquidaciones anuladas por sentencia con fundamento en esa D. Adicional, el Abogado del Estado invocaba el principio del enriquecimiento injusto en que, a su juicio, incurrirían aquellos que se habían visto beneficiados por la prestación de los servicios portuarios y pretendían obtener la devolución del importe pagado.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional rechaza el argumento del siguiente modo:

"El Abogado del Estado hace especial incidencia en que la finalidad de la norma era asegurar que se pague el servicio portuario por quien lo recibió y se lucró con él, impidiendo así su enriquecimiento injustificado. Ello no se puede considerar que sea un argumento relevante para apreciar la concurrencia de un interés general en dotar de eficacia retroactiva a la norma cuestionada. Al tener estas tarifas el carácter de prestaciones patrimoniales de carácter público, sólo cabría hablar propiamente de una obligación de pago y, por tanto, de la existencia de un eventual enriquecimiento injusto que quepa remediar, en el caso de que hubiera existido una regulación normativa en el momento de verificarse el servicio que así lo dispusiera, lo que, precisamente, no sucede en este caso, en que la declaración de nulidad radical de esta normativa, por contravenir el principio de reserva de Ley del art. 31.3 CE , era la que había propiciado la nulidad de las diversas liquidaciones practicadas a su amparo. Por tanto, no puede fundamentarse un hipotético interés general en una obligación de pago que era la que había sido negada por resoluciones judiciales firmes. En cualquier caso, además, en el marco de la norma cuestionada tampoco este hipotético interés podría considerarse prevalente a la eficacia la función constitucional de control de la legalidad administrativa que tienen atribuidos los órganos judiciales."

Es decir, ante la inexistencia de norma de ley que imponga el pago de las tarifas (prestaciones patrimoniales de carácter público) no existe obligación legal de pago y por ello, el enriquecimiento que supone la incorporación de la prestación del servicio al que lo ha pagado, y con posterioridad tras la impugnación judicial obtenida la devolución de su importe, aquel no tiene el carácter de injusto.

En cambio, el supuesto que contempla la sentencia de 30 de abril de 2009 frente al de la STC 116/09 es diferente pues :

1. La acción es distinta. La acción ejercitada en la sentencia de 30 de abril de 2009 es la de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por el supuesto perjuicio derivado del pago de tarifas portuarias que fueron liquidadas al amparo de normas declaradas inconstitucionales. Es por tanto, una acción diferente a la dirigida a anular las liquidaciones giradas.

2. Las liquidaciones giradas no fueron impugnadas en vía administrativa ni constitucional y, por tanto, no pudieron ser anuladas. De ahí la acción para obtener la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador una vez que el TC declaró la inconstitucionalidad de la norma en la que se amparaban las liquidaciones.

3. En la acción de responsabilidad patrimonial como lo que se pretende no es la anulación de las liquidaciones sino la declaración de esa responsabilidad por actos del poder legislativo lo que ha de acreditarse es la existencia de un daño real, efectivo y antijurídico, que la sentencia no aprecia.

En definitiva, lo que la STC 116/09 declara es que al no existir una norma legal que ampare la liquidación de la tarifa no existe una obligación legal de su pago por lo que, en su caso, procede la devolución de su importe sin que pueda alegarse, en ese supuesto, que no procede la devolución porque al haberse beneficiado de la prestación del servicio el usuario se produce un enriquecimiento injusto.

Se trata de un razonamiento que no es aplicable al supuesto de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en el que hay que acreditar un daño real y efectivo como perjuicio patrimonial indemnizable que no es equiparable al supuesto de declaración de ilegalidad de las tarifas por falta de cobertura legal de la norma a cuyo amparo se giran.

En conclusión, no existe error judicial en la sentencia de 30 de abril de 2009 pues esta no se funda, como afirman los demandantes, en el enriquecimiento injusto en que incurren los usuarios de los servicios portuarios que después de haber obtenido la prestación de estos conseguirían también una indemnización por vía de responsabilidad patrimonial.

Este argumento no es utilizado por la Sala para rechazar la existencia de un daño real y efectivo, necesario para apreciar la responsabilidad patrimonial, que es la acción ejercitada en el recurso 456/2006 objeto de aquella sentencia, pues la "ratio decidendi" de la sentencia de la Sala Tercera es que el interesado pudo ejercitar las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de la normativa antes citada, pero sin que en el procedimiento de responsabilidad patrimonial se haya acreditado un daño real y efectivo.

La sentencia dictada en su día por la Sección Sexta de la Sala III de este Tribunal y respecto de la cual se ha articulado el presente procedimiento no ofrece motivo alguno por el que calificarla de errónea a los efectos pretendidos por los demandantes dentro de los límites de este recurso, razón por la que, de conformidad con los alegatos formulados por la parte demandada deberá ser la misma desestimada con expresa condena en las costas causadas en este proceso de conformidad con lo que a tal efecto se dispone expresamente en el artº 293.1 e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .