SAN, 3 de Noviembre de 2011
| Ponente | MARIA DE LA ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2011:4784 |
| Número de Recurso | 30/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a tres de noviembre de dos mil once.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 30/2009, se tramita a instancia de la entidad JACARANDA, SA, representada por el Procurador D. LUIS POZAS OSSET, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20 de noviembre de 2008, relativo al IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES , ejercicio 2003, en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del recurso la de 376.254'97 .
PRIMERO . La parte indicada interpuso en fecha 29-1-2009 este recurso respecto de los actos antes aludidos. Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos que estimó aplicables, concretando su petición en el Súplico de la misma, en el que literalmente dijo:
Que tenga por presentado este escrito y por formalizada la demanda en el recurso de referencia y con estimación de la misma, declare la anulación de la resolución que se recurre
.
SEGUNDO . De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:
Que tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante
.
TERCERO . No fue solicitado el recibimiento a prueba del recurso. Siendo el siguiente trámite el de conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de fecha 26-9-2011 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 27-10-2011, en que efectivamente se deliberó y votó.
CUARTO . En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que Regula la Jurisdicción. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE , Magistrada de esta Sección.
PRIMERO. En el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad JACARANDA DEL SUR S.A. se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de fecha 20 de noviembre de 2008, que desestima el recurso de alzada interpuesto por la interesada contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, de 28 de marzo de 2007, dictada en el expediente núm. 11/00949/06 y 00952/06, relativo al Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2003, por importe de 253.955,99 euros, así como contra el acuerdo sancionador, que trae causa de la referida liquidación, cuya cuantía asciende a la suma de 122.298,98 euros.
SEGUNDO. La adecuada resolución del recurso exige partir de los datos fácticos que, a renglón seguido, se relacionan y que resultan del expediente remitido a la Sala.
Con fecha 7 de abril de 2006 la Inspección de los Tributos incoa a la entidad hoy recurrente un acta de disconformidad, modelo A02, núm. 71153425, relativa al concepto impositivo y ejercicios referidos. En el acta se indica que la actividad principal, sujeta y no exenta al IVA (LIVA, arts. 4 y ss.), desarrollada por el obligado tributario en los periodos comprobados fue la promoción inmobiliaria de edificaciones, clasificada en el epígrafe de I.A.E (Empresario) 8.332. La fecha de inicio de la actividad fue el 30 de abril de 1992.
De las actuaciones de comprobación efectuadas resulta la modificación de los datos declarados por la mercantil por los siguientes conceptos:
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Falta de justificación de gastos.
En relación al gasto recogido en la subcuenta 62930001, cuyo concepto literalmente era Comisiones-Venta Marina Center, y que alcanzó para 2003 la cifra de 595.687,91 euros se señala como conclusión, que la justificación de los gastos por comisiones de ventas de la promoción en MARINA CENTER y, por tanto, la realidad de la operación, siguen a juicio de la Inspección, sin quedar suficientemente probados, limitándose esta justificación a la fotocopia simple de una factura, que sólo aclara tratarse de un importe del 10% de las ventas, y que es pagadero mediante Transferencia/en efectivo, como literalmente expresa el cajetín de los "Detalles del pago".
Por último, en diligencia de cierre de 28 de octubre de 2005, la Inspección expresa una vez más en sus hechos constatados, punto 2, que "no considera debidamente demostrada la realidad del gasto, tratándose más bien de una mera transferencia de renta entre las entidades, lo que tendrá los efectos por IVA e IMPUESTO DE SOCIEDADES que en la propuesta de regularización se expongan".
La realidad de hecho sobre la que se asienta esta regularización es el cómputo y deducción como gasto de una operación procedente de una empresa del grupo. Ésta envía factura por unas comisiones de venta al contribuyente sin que se haya demostrado la realidad de la operación, es decir, sin que el interesado haya probado ni que se ha procedido a gestionar las ventas por un tercero ni que ese sea su importe, y en consecuencia, sin que se sepa si las comisiones cobradas obedecen a esa actividad de prestación de servicios.
Esos pagos, contabilizados como pagos a proveedores y luego incluidos en una cuenta corriente con ese proveedor, corresponderán a otro concepto, pero no a un concepto de gasto que permita una reducción de la base imponible del Impuesto, hecho que tiene un evidente y obvio efecto reductor del gravamen.
Fechada la inicial suscripción de las actas para 20 de diciembre de 2005, la Inspección decide reabrir el expediente dejando constancia de ello en diligencia de 3 de enero de 2006. La razón es que constando vinculadas ambas sociedades, la no consideración de gasto en JACARANDA implica la no consideración de ingreso que haya llevado a cabo INMOBILIARIA SANTA MARIA DEL MAR, lo que aconseja, a su vez, comprobar este extremo en dicha entidad y practicar las regularizaciones que procedieran. Así se constata en diligencias de 10 de marzo de 2006 y de cierre de 23 de marzo de 2006, donde, a mayor abundamiento, no se aportan pruebas adicionales que contradigan lo concluido por la Inspección, dándose por cerrada la instrucción en idénticos términos que en 28 de octubre de 2005.
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Falta de inclusión de ingresos.
A raíz de los requerimientos efectuados a terceros que adquirieron locales al contribuyente en el CENTRO COMERCIAL "NOVOCENTER II", la Inspección deduce que las cantidades declaradas como vendidas por el contribuyente fueron 69.814,00 euros, mientras que los pagos recibidos por el local son (prácticamente) el doble: por un lado, la extinción de la deuda mediante subrogación del comprador en el crédito hipotecario, y por otro lado los pagos reflejados en las facturas C24, C55, C95 y C46. Los 69.813,99 euros que suman tales facturas no han sido declarados como ventas.
Estas cantidades, por tanto, deben ser calificadas como parte adicional del precio que los compradores han asumido.
En el preceptivo informe ampliatorio el acta el actuario esgrime las razones que conllevan al aumento de la base imponible.
Tras la puesta de manifiesto del expediente y presentación por la entidad interesada de su escrito de alegaciones, el Inspector Jefe dictó, con fecha 8 de junio de 2006, acto de liquidación tributaria, confirmando la propuesta contenida en el acta, resultando una deuda tributaria de 253.955,99 , comprensiva de una cuota de 232.952,68 y unos intereses de demora de 21.030,31 . Dicho acuerdo fue notificado el 9 de junio de 2006.
Una vez iniciado el 21 de abril de 2006, tras la debida autorización, expediente sancionador, el Inspector Jefe dictó acuerdo, el 8 de junio de 2006, en el que considera que concurre la infracción tributaria grave tipificada en el art. 191.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria consistente en dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente señalados la totalidad de la deuda tributaria. Conforme a lo dispuesto en la LGT la mencionada infracción tributaria se sanciona con multa pecuniaria proporcional de 70 puntos porcentuales (50 sanción mínima y 20 perjuicio económico), con una reducción por ingreso del art. 188.3 de la LGT de 25 puntos porcentuales, con lo que impone una sanción global de 122.285,98 . Dicho acuerdo fue notificado el 9 de junio de 2006.
Disconforme con los acuerdos de liquidación y sanción anteriormente referidos, se presentaron sendas reclamaciones ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, formulándose por la interesada las oportunas alegaciones.
El Tribunal Regional, en sesión celebrada el 28 de marzo de 2007, tras acumular ambas reclamaciones, acordó su desestimación.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central que, en resolución de fecha 20 de noviembre de 2008, acordó desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.
TERCERO. La primera de las cuestiones controvertidas en el presente recurso, relativa a la liquidación tributaria, versa sobre la eliminación de gastos, aduciendo la parte recurrente que se han infringido los artículos 106 y 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .
Alega la actora que la Administración pretende invertir la carga de la prueba, "pero parece olvidar que: 1) la factura es una acreditación de un negocio jurídico cuya realidad sólo se puede rebatir demostrando que el negocio no existió (lo que no ha...
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