STS, 17 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Octubre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 4018/2008, interpuesto por don Hernan , representado por el procurador don Luis Mellado Hidalgo, contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2008 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso nº 4679/2004 , sobre resolución de la Dirección General de la Policía, de 2 de septiembre de 2004, por la que se convoca oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación como aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector, del Cuerpo Nacional de Policía y sobre la resolución de 20 de diciembre de 2004, por la que se hace pública la lista definitiva de admitidos y excluidos al proceso selectivo referido, por considerar discriminatorio el requisito de la exigencia de edad máxima de 30 años para participar en el mismo.

Ha sido parte demandada, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 4679/2004, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 2 de septiembre de 2004, por la que se convoca oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación como aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector, del Cuerpo Nacional de Policía y contra la resolución de 20 de diciembre de 2004, por la que se hace pública la lista definitiva de admitidos y excluidos al proceso selectivo referido, por considerar discriminatorio el requisito de la exigencia de edad máxima de 30 años para participar en el mismo, el 11 de abril de 2008 se dictó sentencia desestimando el referido recurso y confirmando la resolución recurrida.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el procurador don Luis Mellado Aguado, en representación de don Hernan , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 19 de junio de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 12 de septiembre de 2008, el procurador Sr. Mellado Aguado, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) admitiéndolo y ordenando su sustanciación, y dictando en su día Sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra en la cual se acojan las pretensiones de la demanda formulada en su día, con la matización recogida en la Alegación DECIMOQUINTA del escrito de conclusiones presentado en la instancia".

CUARTO

Presentadas alegaciones por las partes sobre las posibles causas de inadmisión del recurso puestas de manifiesto por providencia de 7 de enero de 2009, por auto de 5 de marzo de ese año, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"1º) Declarar la admisión de los motivos Octavo a Duodécimo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan contra la Sentencia de 11 de abril de 2008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso contencioso-administrativo número 4679/2004 ; para lo cual se remiten las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala.

  1. ) Declarar la inadmisión de los motivos primero a séptimo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan contra la Sentencia de 11 de abril de 2008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso contencioso-administrativo número 4679/2004 ; declarándose la firmeza de la resolución respecto de los mismos".

QUINTO

Por providencia de 16 de abril de 2009 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición. Trámite evacuado el 19 de mayo de dicho año en el que el Abogado del Estado pidió su desestimación, por ser conforme a Derecho, dijo, la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

SEXTO

Por escrito presentado el 27 de octubre de 2010, el recurrente aclara el error detectado en su escrito de interposición del presente recurso, consistente en una afirmación errónea.

SÉPTIMO

Por necesidades del servicio, mediante providencia de 8 de julio de 2011 se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo acordado para el 13 de julio de este año y se señaló nuevamente para el día 11 de los corrientes.

OCTAVO

El 10 de octubre de 2011 tuvo entrada en el Registro General escrito del procurador del recurrente manifestando que

"(...) habiéndose solicitado en el proceso de instancia la reparación de los daños producidos por el trato discriminatorio padecido, resulta necesario comunicar a este Tribunal determinadas circunstancias de relevancia sobre la pretensión de indemnización introducida en el proceso de instancia (...)".

Y, formuladas las alegaciones que consideró pertinentes, interesó a la Sala que

- "Las tenga en cuenta a los efectos de posibilitar una forma de reparación que pase por disponer el directo nombramiento del recurrente como Inspector de Policía en las condiciones señaladas en la Alegación SEXTA del presente escrito.

- Aplique, en su caso, las bases de valoración de la correspondiente indemnización económica que se consignaron en el Anexo XI de la demanda del proceso de instancia, incrementando su cuantía en la medida que considere oportuno habida cuenta de las excepcionales circunstancias puestas de manifiesto en el presente escrito (y que no pudieron tenerse en cuenta en el momento de formular las bases de reparación que se consignaron en el proceso de instancia) y que hace que aquellas bases resulten claramente insuficientes".

NOVENO

En la fecha acordada, 11 de octubre de 2011, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Hernan fue excluido por tener más de 30 años cumplidos en el momento de vencer el plazo de presentación de solicitudes de la oposición libre convocada por resolución de la Dirección General de la Policía de 2 de septiembre de 2004 para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación y Perfeccionamiento aspirantes al ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de inspector, del Cuerpo Nacional de Policía. Por esa razón interpuso recurso contencioso- administrativo contra dicha resolución y contra la de 20 de diciembre posterior que hizo pública la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos.

En la demanda pidió la declaración de nulidad del artículo 2.1 .b) de las bases de la convocatoria --que establecía ese requisito-- y su exclusión del proceso selectivo. Asimismo pidió que se declarase su derecho a ser restituido en el de no ser discriminado por razón de edad y que se condenase a la Administración demandada a resarcirle de los daños y perjuicios ocasionados, conforme a las bases de valoración que aportaba y se la condenase, también, a estar y pasar por dichas declaraciones.

La sentencia ahora impugnada desestimó el recurso.

En sus fundamentos, concluye que no es contrario al principio de igualdad el límite de edad máxima de 30 años establecido en la convocatoria, el cual --subraya-- viene, por lo demás, impuesto por el artículo 7.2 b) del Real Decreto 614/1995 , por el que se aprueba el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía . Resuelve en ese sentido en virtud de los argumentos utilizados por la de 7 de junio de 2007 (recurso 639/2006), de la Sección Novena de la misma Sala de Madrid, dictada en el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, que desestimó otro recurso de similar contenido del Sr. Hernan esa vez contra la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 25 de septiembre de 2006, por la que se convocó otra oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación como aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector, del Cuerpo Nacional de Policía. Argumentos que, nos dice la sentencia que enjuiciamos, comparte en su totalidad la Sección que la pronuncia.

SEGUNDO

De los motivos de casación interpuestos por el recurrente contra esta sentencia, el auto de la Sección Primera de 5 de marzo de 2009 inadmitió los siete primeros y admitió los restantes octavo a duodécimo que, fundamentándose en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , consisten en lo que sigue.

(8º) Infracción de las normas constitucionales de fondo aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se refiere a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

(9º) Infracción de la jurisprudencia relativa a los límites de edad en Cuerpos de Policía. Se refiere a las sentencias de esta Sala y Sección de 31 de enero de 2006 (casación 2202/2000 ) y 28 de junio de 2006 (casación 846/2000 ).

(10º) Infracción de la normativa y jurisprudencia relativas a la justificación de los límites de edad. Se refiere a los artículos 34.2 y concordantes de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y a los artículos 4.1 y 6.1 de la Directiva 2000/78 / CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

(11º) Infracción de la jurisprudencia relativa a la cobertura legal de los límites de edad. Se refiere a la sentencia del Tribunal Constitucional 138/2000 .

(12º) Infracción del artículo 34.2 de la Ley 62/2003 y 4.1 de la Directiva 2000/78 /CE del Consejo.

TERCERO

El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso.

Las razones que nos ofrece en contra de los motivos de casación consisten en que el límite de edad descansa en la habilitación legal concedida por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para regular reglamentariamente los requisitos para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía. Habilitación en virtud de la cual el artículo 7 b) del Real Decreto 615/1995 fijó en treinta años la edad máxima para ser admitido a las pruebas selectivas en atención, dice el escrito de oposición, a la importancia, especialmente determinante, de las condiciones físicas para la eficacia de la acción policial. Además, subraya que solamente se puede acceder por oposición libre a la Escala Básica y a la Ejecutiva mientras que a todas las demás escalas y categorías se llega por promoción interna. Asimismo, recuerda que la Directiva 78/2000 /CE, ya en su preámbulo, advierte que no puede tener el efecto de obligar a las Fuerzas Armadas, como tampoco a los servicios de Policía y que el artículo 34.2 de la Ley 62/2003 no ha sido infringido.

CUARTO

El presente recurso de casación debe ser estimado porque las cuestiones que suscitan los cuatro primeros motivos admitidos (8º, 9º, 10º y 11º) han sido resueltas en el sentido que defienden el actor por nuestras sentencias de 21 de marzo de 2011 (recursos 184/2008 y 626/2009 ) que, además, han anulado el artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 . Sentencias dictadas en recursos también interpuestos por el Sr. Hernan , entonces con la Asociación STOP Discriminación. Las razones que nos llevaron a ese pronunciamiento, las expresamos así en la sentencia dictada en el recurso 184/2008 :

"QUINTO.- Dicho lo anterior, debemos anunciar ya que el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado. Estimación que, como no puede ser de otra manera, se circunscribe en los términos que reflejamos en el fallo al ámbito determinado por la cuestión discutida en este proceso, esto es, a la fijación de la edad máxima de treinta años para participar por el turno libre en el proceso selectivo convocado para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía.

La demanda ha planteado con claridad los términos en que considera discriminatorio el establecimiento de ese requisito. Discriminación que entiende no amparada por justificación objetiva razonable por lo que infringe el artículo 14 de la Constitución. Se sirve de los términos de comparación arriba relacionados y argumenta a partir de los preceptos constitucionales y legales y de la jurisprudencia mencionados ayudándose de la perspectiva que ofrecen las situaciones próximas alegadas.

Pues bien, comenzaremos diciendo que, pese a no haberla incluido ese precepto constitucional entre las que no pueden fundamentar diferencias de trato, la edad es una circunstancia personal que ha de sumarse a ellas. Bastará para justificarlo tener presente que el artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ---Carta que la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio , por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 reproduce en atención al artículo 10.1 de la Constitución-- la incorpora entre las causas por las que prohíbe discriminar. Discriminación prohibida que, naturalmente, no se identifica con cualquier diferencia de trato, sino solamente con aquellas que carezcan de una justificación objetiva y razonable desde las premisas sentadas por la Constitución.

La edad puede, por tanto, ser utilizada como un límite para acceder a la función pública no sólo mediante la fijación de la mínima que se ha de tener para participar en los procesos selectivos, sino también a través de la imposición de una máxima. Así, el artículo 56.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público dice:

"1. Para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los siguientes requisitos:

  1. Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público".

Por tanto, la regla por lo que hace a la edad máxima es que no sea otra que la establecida para la jubilación forzosa. Y, si bien, es posible establecer otras inferiores por ley, en cuanto excepciones, ciertamente, deberán estar justificadas desde el punto de vista de la igualdad, aunque ese es un juicio de constitucionalidad que, en su caso, corresponderá hacer al Tribunal Constitucional cuando se le plantee por los cauces previstos al efecto. Ahora, nos encontramos con que se ha exigido en la resolución de convocatoria una edad máxima distinta de la señalada para la jubilación en virtud de la previsión de una norma reglamentaria: la contenida en el artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 . Es una disposición anterior al Estatuto Básico del Empleado Público, por tanto, dictada en este punto al amparo del artículo 30.1 b) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado -- supletoria para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad según el artículo 16.2 de la Ley Orgánica 2/1986 --- que, se remite a la establecida para cada Cuerpo.

A la hora de decidir si fijarla en treinta años para el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía es conforme a ese canon de constitucionalidad, hemos de tener presente que, ciertamente, por la naturaleza de las funciones a desempeñar en un cuerpo o escala puede ser preciso que quienes se integran en ellos no superen una edad que les haga inadecuados para cumplirlas. Del mismo modo, no ha de excluirse que por la configuración de los mismos o por las características de la organización en la que se encuadren, deba limitarse esa edad máxima de ingreso para permitir que el desarrollo de la carrera administrativa de los funcionarios se concilie con las relaciones dispuestas entre los diferentes cuerpos y escalas. O que sea imprescindible limitarla para hacer posible que quienes ingresen en la función pública alcancen la formación necesaria para el eficaz cumplimiento de las tareas correspondientes. En cambio, vistas las reglas generales sentadas legalmente, no parece que sean válidas razones relacionadas con la generación de los derechos pasivos o de cualesquiera otros por parte de los funcionarios: si, en principio, la regla es que no haya más límites que los señalados para la jubilación forzosa, está claro que queda excluido este criterio de entre los que podrían justificar una edad máxima distinta. Son solamente los que descansan en los intereses públicos los que han de considerarse para introducir excepciones.

SEXTO.- Llegados a este punto e, insistiendo en que únicamente nos interesa la edad máxima fijada en esta convocatoria, entendemos relevantes para nuestro pronunciamiento estos datos: (a) la fijación de los treinta y cinco años de edad como límite para acceder a la Escala Ejecutiva por oposición libre siendo ya funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en activo; (b) la inexistencia de límite de edad para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía por promoción interna; (c) la supresión de una edad máxima distinta de la de jubilación forzosa para acceder a plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra.

Son términos de comparación que estimamos válidos porque no concurren entre las situaciones a las que hacen referencia diferencias sustanciales con la que ocupa el Sr. Hernan . Así, si un miembro de la Escala Básica puede acceder a la Escala Ejecutiva con más de treinta años no se ve por qué motivo se le ha de prohibir hacerlo a quien aspira a ingresar por el turno libre. El ingreso previo en la otra Escala y los requisitos que dentro de ella se hayan de cumplir para estar en condiciones de participar en las pruebas selectivas por el turno libre no quitan la conclusión de que a los treinta y cinco años es posible desempeñar sin dificultad las funciones de la Escala Ejecutiva y, si por promoción interna ese acceso se puede producir más tarde, el argumento que utilizamos se fortalece. Dicho de otro modo, las circunstancias específicas que afectan a los integrantes de la Escala Básica a la hora de situarse en condiciones de opositar por libre o de servirse de la promoción interna no guardan relación con la configuración objetiva de los cometidos de la Escala Ejecutiva. Y lo mismo ha de decirse respecto de los Mozos de Escuadra ya que no se aprecian diferencias significativas entre los cometidos de los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía y las de los Inspectores de ese cuerpo autonómico. Teniendo en cuenta que los Mozos de Escuadra ejercen en Cataluña las mismas funciones que la Policía Nacional en otros lugares de España, ha de concluirse que a los cuarenta años no hay obstáculos para desempeñar las propias de la Escala Ejecutiva de esta última.

Debemos recordar en este punto que confirmamos en nuestras sentencias de 31 de enero (casación 2202/2000) y 28 de junio (casación 846/2000) de 2006 las dictadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que anularon una base de la resolución de convocatoria de pruebas selectivas para acceder a plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra que fijaba en veintiún años la edad mínima para acceder a ellas y en cuarenta la máxima. Entonces, tuvimos que resolver un motivo de casación según el cual:

"(...) la fijación de esos límites mínimos y máximos de edad sí está plenamente justificada y no se basa en una decisión arbitraria de la Administración sino en razones que tienen su sentido práctico.

Respecto de la limitación de no superar los 40 años, se argumenta que tiene en cuenta que el Cuerpo de Mossos dŽEsquadra es todavía un Cuerpo policial en evolución, por lo que interesa que sus miembros puedan disponer de una promoción continuada y constante a través de las diferentes escalas y categorías; y este es el motivo de ese límite de los 40 años, ya que así se facilita la promoción a las categorías superiores (intendentes, comisarios y mayores) y, a la vez, se establece una proximidad con los inferiores. Y se añade que no se trata de calibrar la capacidad para realizar funciones sino de facilitar a quienes accedan la promoción en su carrera administrativa.

En cuanto a la edad mínima de 21 años, se aduce que es la que habrá de tenerse tanto para estar en posesión de la titulación (del Grupo B) que se exige, como para reunir el periodo de 2 años de servicios en la categoría inferior que son necesarios para acceder por el turno de promoción interna. También se dice que es una manera de que las plazas las ocupen personas jóvenes con una cierta experiencia y madurez personal y profesional, condiciones -se dice- que difícilmente se adquieren antes de los 21 años (...)".

Y dijimos al respecto:

"Sobre el primero, hay que comenzar recordando que incumbe a la Administración la carga de demostrar la existencia de esas razones objetivas y legítimas que han de concurrir en una diferencia de trato para que no sea discriminatoria y cubra el canon de constitucionalidad que significa el principio de igualdad (artículo 14 CE ).

Con esta premisa ha de compartirse el razonamiento de la sentencia recurrida de que, por no existir suficiente justificación sobre él, debe considerarse inválido ese límite máximo de edad establecido en la convocatoria; y debe decirse que no puede considerarse lo aducido en esta casación para intentar demostrar esa justificación porque, sin haber denunciado por el correspondiente cauce casacional una posible incongruencia omisiva, se realiza sobre esta cuestión un planteamiento y se hacen unos alegatos que rebasan los términos de la controversia delimitada por la sentencia de instancia para su enjuiciamiento y a los que aquí es obligado ajustarse.

En cuanto al límite mínimo de edad (21 años), debe de ratificarse lo que razona la sentencia recurrida de que no se justifica suficientemente la sustitución del límite de la mayoría de edad, porque, si se busca una cierta experiencia, para la evaluación de este factor ya existe en el proceso selectivo la fase de concurso".

Y, también, se ha de recordar que el artículo 34.2 de la Ley 62/2003 , a propósito de la no discriminación en el trabajo, contemplando, en particular el acceso al empleo, además de expresar que el principio de igualdad supone la ausencia de discriminación directa o indirecta, entre otras circunstancias personales, por la edad, establece que las diferencias de trato que se fundaran en ella "no supondrán discriminación cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o del contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituye un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado".

Pues bien a la vista de todo ello, no encontramos la debida justificación del límite máximo de edad cuestionado en este proceso, es decir, que sea esencial y determinante para desempeñar los cometidos propios de la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía. Conclusión que se ve reforzada por las referencias, no desvirtuadas, que hace la demanda a lo dispuesto sobre el particular en otras policías.

Solamente nos falta añadir para completar nuestro razonamiento que no advertimos en este pronunciamiento contradicción con lo manifestado en la sentencia 75/1983 del Tribunal Constitucional , ni con la Directiva 2000/78 / CE, invocadas ambas por el Abogado del Estado. No lo hace con la primera pues en ella se trataba de la edad máxima de sesenta años para acceder a un concreto y singular y muy relevante puesto municipal en el Ayuntamiento de Barcelona. Y tampoco con la segunda, transpuesta por la Ley 62/2003 , pues nuestra razón de decidir es la falta de justificación razonable de por qué es necesario limitar a quienes no hayan cumplido treinta años el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía".

QUINTO

Cuanto acabamos de decir en el anterior fundamento impone, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , la anulación de la sentencia y nos obliga a resolver la controversia en los términos en que apareciere planteada, términos que directamente conducen a la estimación del recurso contencioso-administrativo.

A la hora de establecer el alcance del pronunciamiento que debemos hacer es preciso, no obstante, tener en cuenta que el Sr. Hernan , en escrito presentado el 10 de octubre de 2011, nos ha dicho que, dado el tiempo transcurrido y las circunstancias personales en las que se encuentra --y que nos explica-- no está en condiciones de afrontar ahora las pruebas previstas en la convocatoria de la que fue indebidamente excluido. Explica, también, que en la pieza de medidas cautelares propuso ser admitido provisionalmente al proceso selectivo sin que se aceptase su petición lo que ha complicado enormemente la adecuada reparación de los daños y perjuicios que se le han ocasionado. Añade que ha debido mantener una larga y difícil lucha contra la discriminación que ha sufrido y que hay fundadas razones para pensar que si hubiese podido participar en los procesos selectivos convocados los habría superado.

Precisamente, por eso, sostiene que la reparación a la que es acreedor ha de hacerse mediante su nombramiento como Inspector del Cuerpo Nacional de Policía. Explica que la alternativa apuntada por el Abogado del Estado al oponerse a las medidas cautelares --revocación de los nombramientos efectuados para procederse a la apertura de un nuevo proceso de selección-- sería ahora muy dañina para los intereses generales pues haría perder su condición de funcionarios a quienes fueron nombrados hace años y no garantizaría el debido respeto al derecho a la igualdad a causa de la desventaja competitiva en la que se encontraría frente a candidatos que han estado ejerciendo el trabajo en torno al que ha de versar el proceso selectivo.

Por último, nos dice que las bases para el cálculo de la indemnización que solicitó en la demanda son ahora claramente insuficientes. De ahí que nos pida que la incrementemos en la medida en que consideremos oportuno.

Pues bien, es menester recordar que la actuación objeto del recurso contencioso-administrativo era la exclusión del recurrente, por razón de su edad, de la oposición libre convocada por la resolución de la Dirección General de la Policía de 2 de septiembre de 2004 y que la sentencia ha de ser congruente con la pretensión hecha valer en el proceso, o sea con la de que se eliminara la causa de discriminación injustificada y se le franqueara al Sr. Hernan su participación en dicha oposición. En modo alguno puede transformarse esa pretensión en otra que va mucho más allá de lo pedido y que, además, pugna con las normas y principios a los que están sometidos, por un lado, el acceso a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad y, por otro lado, el proceso contencioso-administrativo en el que se ha de juzgar dentro de las pretensiones de las partes según el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción . En consecuencia, no cabe reconocer el Sr. Hernan el derecho a ser nombrado Inspector del Cuerpo Nacional de Policía.

Sí lo tiene, en cambio, a que anulemos la actuación administrativa impugnada en cuanto le excluyó por razón de su edad de la oposición libre mencionada y que le reconozcamos su derecho a realizar las pruebas previstas en la convocatoria, para lo que la Administración deberá arbitrar las medidas necesarias. Y todo ello con la consecuencia de que, de superar el proceso selectivo, los derechos económicos y administrativos correspondientes surtirán efecto desde el mismo momento en que los produjeron para los aspirantes que resultaron nombrados en virtud de esa convocatoria.

Debemos reconocer, igualmente, al Sr. Hernan el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios que le ha causado su indebida exclusión por razón de edad. En la demanda se refería a diversos gastos en los que incurrió y por los que pedía ser indemnizado. De ellos, deben excluirse los relativos a los costes del proceso, ya que tienen su propio régimen establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción . Los demás, siempre que guarden relación con la preparación de la oposición, deberán ser valorados en ejecución de sentencia a la luz de todas las circunstancias concurrentes y, en función de esa valoración, ser resarcidos.

SEXTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

  1. Que ha lugar al recurso de casación nº 4018/2008, interpuesto por don Hernan contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2008, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que anulamos.

  2. Que estimamos en lo sustancial el recurso 4679/2004 interpuesto por don Hernan , anulamos la actuación administrativa impugnada en cuanto no le admite al proceso selectivo y le reconocemos:

    1. su derecho a no ser excluido por razón de edad de la oposición libre convocada por la resolución de la Dirección General de la Policía de 2 de septiembre de 2004 para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación y Perfeccionamiento aspirantes al ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de inspector, del Cuerpo Nacional de Policía;

    2. su derecho a seguir el proceso selectivo conforme a lo previsto en esa convocatoria y, de superarlo, a ser nombrado Inspector con efectos desde la fecha en que se produjeron para los aspirantes nombrados en virtud de la misma.

    3. Su derecho a ser indemnizado por los gastos y perjuicios derivados de su exclusión de dicho proceso selectivo y vinculados a la preparación de la oposición en los términos que se establezcan en la ejecución de esta sentencia.

  3. Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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