STS, 11 de Octubre de 2011

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 1639/2008 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha de 3 de abril de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 541/2004 , por la que se desestima el formulado por la representación de D. Bernardino contra la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada interpuesto por el propio recurrente contra el anterior Acuerdo de la Comisió Territorial dŽUrbanismo de Girona de 18 de junio de 2003, por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Olot.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. Respecto del objeto del recurso y de las pretensiones del demandante se señala: " PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, del recurso de alzada interpuesto por la actora contra el acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona de 18 de junio de 2.003, aprobando definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Olot.

   Se interesa en la demanda la revocación del acuerdo impugnado en lo referido a los ámbitos del Plan Parcial El Morrot y Sector El Bosser, aplicando respecto del primero la clave que permita el aprovechamiento edificatorio en los términos que resulte de la prueba y, en cuanto al segundo, corrigiendo el artículo 423.2 de las normas urbanísticas y el 425 , limitando las cesiones al 55% y no al 55'9%, por infringir esta última el convenio urbanístico aprobado e incorporado al plan, procediendo, subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia. También se interesa en todo caso la estimación de la impugnación del 20% de viviendas de protección oficial en el Sector El Bosser, suprimiéndose tal obligación por no ser de aplicación.

   SEGUNDO. Argumenta confusamente la actora en torno a un convenio urbanístico que suscribió con el Ayuntamiento que se incorporó al planeamiento que impugna en el momento de su aprobación provisional, sin que se respetasen sus parámetros en el de la definitiva, cuando se incrementó el régimen de cesiones, pasando del 55 al 55'9%, por lo que solicita la modificación del artículo 425 de la normativa urbanística, al haber dispuesto tanto la aprobación provisional como el convenio a ella incorporado que se respetaría los sectores con plan parcial definitivamente aprobado, como sucede en el caso.

   Igualmente se denuncia en la demanda que el artículo 432.3 de la normativa prevé una improcedente reserva del 20% de techo edificable residencial para viviendas de protección oficial, con trato discriminatorio respecto de otros sectores o polígonos."

2. En relación con el convenio urbanístico y el ius variandi de la Administración en materia de planeamiento se indica: "TERCERO. La figura jurídica del convenio urbanístico se sustenta, con carácter genérico, en los artículos 88 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1.992 , y 4 y siguientes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, con carácter específico para la Administración Local, en el 111 del Real Decreto Legislativo 781/1.986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, como por los 256 y siguientes de la Llei 8/1.987, de 15 de abril , Municipal y de Règim Local de Catalunya, haciéndose también referencia general a ellos en los artículos 8.3 y 98.4 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , de aplicación temporal al caso, como en el 8 del Decret 287/2003, de 4 de noviembre, aprobando su Reglamento parcial.

   Tal figura jurídica, como con reiteración viene declarando la jurisprudencia, no constituye un sistema de ejecución del planeamiento, ni sustituye en cada caso al sistema escogido, limitándose a llegar a un acuerdo entre las partes al objeto de facilitar la gestión, allanando los problemas que se presenten, teniendo por objeto la satisfacción del interés público, sin que en ningún caso pueda versar sobre materias no susceptibles de transacción. De manera que las competencias jurídico públicas en materia de planeamiento son irrenunciables y deben ser ejercidas por los órganos que las tienen atribuidas como propias, sin que sea admisible su disposición por vía contractual. Desde luego el convenio urbanístico genera obligaciones y derechos para todas las partes que lo suscriben, en cuya interpretación no deben desconocerse, a falta de disposiciones específicas, las normas generales sobre contratación establecidas en las leyes civiles, pero tal actividad debe quedar matizada, en todo caso, por su específica naturaleza, objetivo y finalidad, que no son otros distintos de la satisfacción del interés público, allanando así los obstáculos que al mismo puedan oponerse, pues tal instrumento jurídico, aún atendiendo en ocasiones a finalidades privadas y pudiendo surtir sus efectos propios entre las partes que lo suscribieron, no constituye, en su esencia, más que una manera de satisfacción del interés público supraindividual, al que debe tender toda actividad de cualquier Administración Pública, en aras a lograr la mejor ordenación urbanística posible.

   Así que los convenios urbanísticos, por sí solos, no son sino figuras contractuales que únicamente generan efectos jurídicos entre los firmantes, en forma de declaración de intenciones para la Administración y de asunción de compromisos para los interesados, sin comprometer la potestad de planeamiento de aquélla ni los derechos impugnatorios de éstos, cuando es sabido que las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento, y por tanto el ius variandi, implican que su actuación no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados, pues no resulta admisible una "disposición" de la potestad de planeamiento por vía contractual; de manera que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento hubiese llegado con los administrados, aquella potestad ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que, en otro terreno, pudiera desencadenar el apartamiento de convenios anteriores, pues los convenios no pueden derogar, ni en beneficio de la Administración ni de los particulares, disposiciones normativas de obligado cumplimiento, y sus incumplimientos no son directamente exigibles, sino generadores de daños y perjuicios evaluables, a no ser que sus pactos se integren en instrumentos específicos del planeamiento con carácter normativo.

   CUARTO. Sin que hayan constituido el objeto de este recurso los precedentes planes parciales que se citan, ni puedan constituirlo los acuerdos de aprobación inicial o provisional del planeamiento de autos, ni se alegue o acredite en la demanda que en la aprobación definitiva se hayan producido modificaciones sustanciales sin cumplir los requisitos normativamente establecidos, basta en cualquiera de los casos con la lectura del llamado convenio urbanístico de 28 de marzo de 2.003 que la actora arguye, obrante en su ramo de prueba, para constatar que, tras un breve preámbulo que no viene sino a referirse en tesis general a la doctrina antes expuesta, sus sucesivos pactos no otorgan (ni podían otorgar) al actor en su tenor literal derecho alguno en contra de las previsiones del plan definitivamente aprobado, quedando además su eficacia supeditada, de un lado, a su aprobación por el Pleno Municipal, al parecer producida, y condicionado suspensivamente en su vigor, de otro, a la misma aprobación definitiva del instrumento de planeamiento al que hacía referencia, es decir, el impugnado en estos autos. De forma que si en tal aprobación definitiva no se recogieron en todo o en parte sus más que etéreas previsiones (ninguna de ellas por cierto referida al régimen de cesiones), el convenio, sin perjuicio de la doctrina antes expuesta, ni siquiera llegó a tener vigencia a los efectos que ahora se pretenden. A mayor abundamiento, en ningún caso podría vincular tal convenio a una Administración como la autonómica, autora en último término de los acuerdos impugnados y que ninguna participación tuvo en aquel.

   Lo que abunda en la imposibilidad de oponer tal convenio frente a la potestad administrativa de planeamiento, que como es sabido se extiende a la reforma de éste, pues la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, de forma que el contenido del derecho particular de propiedad inmobiliaria será, en cada momento, el que derive de la ordenación urbanística, siendo, pues, lícita la modificación de ésta, pues el único límite al ius variandi viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal.

3. Respecto de la reserva de viviendas de protección oficial se señala: "QUINTO. Y en lo tocante a la reserva de techo para vivienda de protección oficial, dispone el artículo 57.3 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo , que los planes de ordenación urbanística municipal han de reservar para la construcción de viviendas de protección pública, con carácter general, como mínimo, el suelo correspondiente al 20% del techo que se califique para el uso residencial de nueva implantación, tanto en suelo urbano como en suelo urbanizable. Precepto que ni aparece dispensado por pacto alguno ni se podría dispensar en tal forma, no pudiendo derivarse tampoco derechos adquiridos de un plan parcial no objeto de este recurso ni ejecutado en su momento, por lo que nos encontramos notoriamente ante un uso residencial de nueva implantación, sin que constituya el objeto de este recurso las reservas que en su caso puedan haberse efectuado o no a tal fin en otros polígonos o unidades de ejecución. "

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto D. Bernardino ---parte recurrente--- recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación (si bien el tercero fue inadmitido por Auto de 2 de julio de 2009, como se ha reflejado en el antecedente de hecho quinto de esta sentencia, por lo que no procede ahora su transcripción), a saber:

   1. - Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), al quebrantar la sentencia impugnada las normas reguladoras de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos, en concreto la exigencia de motivación, vulnerando el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

   2. - Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la mismo LRJCA al quebrantar la sentencia impugnada las normas reguladoras de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos, vulnerando el citado artículo 218.1 LEC , en relación con los artículos 253 a 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), por no respetar la sentencia el principio de congruencia.

   4. - Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del principio de legalidad y jerarquía normativa, con vulneración del artículo 9 de la Constitución Española (CE ), artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), y artículo 2 de la Ley estatal de Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998, de 13 de abril (LRSV), en relación con los artículos 5 y 13 de la Ley Catalana de Urbanismo 2/2002, de 14 de marzo .

   5. - Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del principio de igualdad, con vulneración del artículo 14 CE y artículo 5 de la LRSV , en relación con el artículo 7 de la Ley Catalana de Urbanismo 2/2002 .

   CUARTO .- En el primer motivo de impugnación se alega por el recurrente que no se motiva en la sentencia de instancia la desestimación de la pretensión de revocación del Acuerdo impugnado ---el antes mencionado de 18 de junio de 2003 de aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM) de Olot--- en lo referido al Plan Parcial El Morrot y Sector el Bosser, aplicando respecto del primero la clave que permita el aprovechamiento edificatorio en los términos que resulte de la prueba.

   Este motivo no puede prosperar, pues la modificación de los planes parciales de que se trata y, en concreto, del aprovechamiento edificatorio del Plan Parcial "El Morrot" por el nuevo POUM de Olot se justifica en la sentencia de instancia en virtud del ius variandi que en el planeamiento urbanístico se reconoce a la Administración, al que se hace referencia en el fundamento jurídico cuarto de esa sentencia. En dicha sentencia se señala asimismo que el contenido del derecho particular de propiedad inmobiliaria será, en cada momento, el que derive de la ordenación urbanística, siendo, pues, lícita la modificación de ésta, pues el único límite al ius variandi viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal.

   Se da, pues, respuesta en la sentencia de instancia a la pretensión del recurrente de que se revoque el Acuerdo de aprobación definitiva del POUM de Olot de junio de 2003 para permitir el aprovechamiento que tenía reconocido en las parcelas de su propiedad en el Plan Parcial "El Morrot", que se desestima en virtud del ius variandi que tiene ese POUM respecto de las previsiones de los planes parciales anteriores y, en concreto, de ese Plan Parcial "El Morrot".

   QUINTO .- En el segundo motivo de impugnación se alega que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio de congruencia al no haber dado respuesta a la pretensión de "calificación de suelo urbano" formulada, indicándose también por el recurrente que así se reconoce en el fundamento jurídico sexto de esa sentencia.

   Este motivo también ha de ser desestimado, pues no puede considerarse que la sentencia recurrida sea incongruente por no haber dado respuesta a la pretensión a la que se alude sobre suelo urbano, toda vez que no se formuló ninguna pretensión en la demanda en este sentido. Además, no es cierto que en el fundamento jurídico sexto de esa sentencia se haga un reconocimiento de los servicios urbanísticos para esa clasificación de suelo urbano, pues se refiere al artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , relativo al pronunciamiento sobre las costas.

   SEXTO .- En el cuarto motivo de impugnación se imputa a la sentencia de instancia haber infringido los principios de legalidad y de jerarquía normativa, previstos en el artículo 9.3 CE y 3.1 de la LRJPA, así como el artículo 2 de la LRSV , en relación con los artículos 5 y 13 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo .

   En desarrollo de este motivo se alega por el recurrente que el planeamiento general aprobado de Olot ---el citado POUM, aprobado por Acuerdo de 18 de junio de 2003---- vulnera lo establecido en las citadas disposiciones, volviéndose a insistir en el carácter reglado del suelo urbano. También se hace referencia a la procedencia indemnizatoria en las cantidades que se mencionan por las modificaciones efectuadas del Plan Parcial El Morrot y del Plan Parcial el Bosser.

   Este motivo tampoco puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   Las referencias al suelo urbano que se hacen en este motivo de impugnación están fuera de lugar, pues ninguna pretensión se formuló al respecto en la demanda, como antes se ha dicho. En este sentido no está de más señalar que el recurrente admitió en el convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Olot el 26 de marzo de 2003 la clasificación de "suelo urbanizable delimitado" de la finca de su propiedad en el Sector "Mas Bosser", y ninguna pretensión de que fuera clasificada esa finca como suelo urbano se formuló en la demanda.

   Dicho esto, ha de indicarse ahora que no se vulnera la jerarquía normativa ni el principio de legalidad por el hecho de que el POUM de Olot, aprobado definitivamente por Acuerdo de 18 de junio de 2003, como se ha reiterado, modifique determinaciones de los planes parciales que habían sido aprobados con anterioridad y, en concreto, determinaciones del Plan Parcial "El Morrot"---que había sido aprobado definitivamente el 11 de noviembre de 1980, según se indica en el informe pericial del Arquitecto Sr. Ángel Daniel --- y del Plan Parcial "La Creu-El Bosser", que había sido aprobado definitivamente el 22 de junio de 1994, según consta en ese informe, y ello porque los planes parciales urbanísticos, a los que se refiere el artículo 55 de la citada Ley 2/2002 , forman parte del "planeamiento derivado" en que se desarrolla el planeamiento urbanístico general ---del que forma parte, entre otros y por lo que aquí importa, el plan de ordenación urbanística municipal---. Es el planeamiento urbanístico derivado el que está supeditado a las determinaciones del planeamiento urbanístico general, como se establece en el número 4 de ese artículo 55 , que se remite, precisamente, al artículo 13.1 de dicha Ley 2/2002 , en el que se contempla el principio de jerarquía normativa entre los diferentes instrumentos urbanísticos de planeamiento . No hay, pues, vulneración del principio de jerarquía normativa por el hecho de que el planeamiento urbanístico general, como lo es el POUM de Olot, modifique determinaciones de los citados planes parciales, que son planeamiento urbanístico derivado, como se ha dicho.

   No se vulnera tampoco con el citado POUM de Olot el artículo 2 de la LRSV , que estaba vigente cuando se aprobó definitivamente ese Plan de Ordenación. En ese artículo 2 se establece en su número 1 que las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios. El número 2 de ese precepto dispone que la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento "no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes" . Se establece, así, una regla general de no indemnización por la ordenación contemplada en el planeamiento, sin perjuicio de que la misma proceda en los casos "expresamente" establecidos en las leyes.

   Pues bien, aunque el recurrente hace referencia en este motivo de impugnación a una indemnización por la modificación efectuada por el POUM de los citados Planes Parciales "El Morrot" y "el Bosser" ---luego rectificada en los términos del escrito presentado el 28 de julio de 2011, al que se hace referencia en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia---, ha de señalarse que la alteración del planeamiento, incluso reduciendo sus aprovechamientos, no supone, sin más, el derecho a percibir una indemnización, ya que, a tenor del artículo 41 de la citada LRSV , la modificación o revisión del planeamiento sólo "podrá dar lugar" a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración. Y el recurrente no ha acreditado que se encuentre en alguno de los supuestos previstos en ese artículo 41 , que ni siquiera cita como infringido en el recurso de casación.

   SEPTIMO .- En el quinto motivo de impugnación se alega por el recurrente que se ha vulnerado el principio de igualdad por no haberse estimado por la sentencia de instancia su pedimento referido a la "clasificación de suelo urbano".

   Esta alegación ha de ser desestimada, pues ya se ha dicho antes que no se formuló en la demanda ninguna pretensión sobre clasificación de suelo urbano.

   También se alega en este motivo que se ha infringido el principio de irretroactividad de las leyes, previsto en el artículo 9.3 CE , porque el Plan Parcial La Creu-Mas Bosser se había aprobado en 1994, de manera que, como se indica en el recurso de casación, "la normativa posterior no le es de aplicación".

   Aunque este aspecto del motivo de impugnación no tiene un adecuado desarrollo ---en realidad no tiene ninguno---, de manera que ante la falta de la crítica de la sentencia de instancia, justificándose por el recurrente la vulneración que alega del citado artículo 9.3 CE , podría ser procedente acordar desde este momento su desestimación.

   No obstante, enlazando con lo que fue alegado en la demanda, puede entenderse que el recurrente discrepa con dicha sentencia por haber desestimado su pretensión de que se suprimiera la obligación prevista en el POUM, al amparo del artículo 57.3 de la citada Ley de Urbanismo 2/2002 , de incluir el 20% de uso residencial para viviendas de protección pública en el Sector Mas Bosser (sector 11), y ello por considerar que, al haberse aprobado el primitivo Plan Parcial "La Creu-El Bosser" en 1994, no le es aplicable esa Ley 2/2002. Alegación que tampoco puede prosperar, pues ese Plan Parcial de 1994, dividido en cuatro polígonos ---A, B, C y D---, según consta en el informe pericial al que antes se ha hecho referencia, no había sido ejecutado nada más que en el polígono A, que es el único que siguió los trámites para su ejecución, como se indica en la página 8 de ese informe. Por ello, el antiguo polígono B, que no había sido ejecutado, ha sido incluido en el POUM de Olot de junio de 2003 como nuevo Sector 11 "Mas Bosser", como suelo urbanizable delimitado, como se ha dicho. De esta forma no puede considerarse improcedente la reserva mencionada del 20% de uso residencial de ese Sector 11 para viviendas de protección pública, que se contempla en el POUM, en aplicación del citado artículo 57.3 de la Ley 2/2002 , como se señala en la sentencia de instancia, que ya estaba vigente cuando se aprobó dicho POUM, y sin que ello suponga la infracción que se alega del artículo 9.3 CE .

   OCTAVO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998 , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes recurridas, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a los honorarios de cada uno de los Letrados de las Administraciones recurridas, a la cantidad de 1.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 1639/2008, interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de abril de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 541/2004 .

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.