Resolución nº S/0180/09, de February 22, 2011, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Resolución

(Expte. S/0180/10 ArcelorMittal.)

Consejo:

Sres.:

D. Luis Berenguer Fuster, Presidente

Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª. María Jesús González López, Consejera

Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

En Madrid, a 22 de Febrero de 2011.

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), con la composición arriba expresada, y siendo Ponente la Consejera Dª María Jesús González López, ha dictado esta resolución en el expediente sancionador

S/0180/10, ArcelorMittal, incoado por la Dirección de Investigación contra ArcelorMittal España, S.A., por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. La Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (FIAB), el 30 de diciembre de 2008 denunció ante la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) la realización de prácticas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (B.O.E. del 7), de Defensa de la Competencia (LDC) y por el artículo 101 (entonces artículo 81 del TCE) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), por parte de Mivisa Envases, S.A.U.; Auxiliar Conservera, S.A.; Crown Envases España,

   S.L.U.; Iberembal, S.L.; Metalgráfica Gallega, S.A.; Metalcaps, S.A.; Silgan White Cap Holdings Spain, S.L. y Envases Ballujera, S.L. Según la denuncia, dichas prácticas consistirían en la fijación por parte de las mencionadas empresas de un incremento de los precios de los envases metálicos de hojalata con destino a la industria alimentaria.

2. La Dirección de Investigación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, llevó a cabo una información reservada en el marco de la cual, el 19 de mayo de 2009, realizó inspecciones en las sedes de la Asociación Metalgráfica Española (AME); Mivisa Envases, S.A.U. (Mivisa); Crown Envases España, S.L.U. (Crown); Auxiliar Conservera, S.A. (Auxiliar Conservera) y ArcelorMittal España, S.A., (AM).

3. A la vista de la información obtenida, teniendo en cuenta la posición de AM

   en el suministro de hojalata a los fabricantes de envases metálicos y la evolución del precio de la hojalata, en particular en el año 2008, la DI

   consideró que existían indicios racionales de la comisión de una infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 82 del TCE, (actual artículo 102 del TFUE), que podrían consistir en la realización de diversas prácticas tendentes a la aplicación de precios abusivos y negativas de suministro. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 49 de la LDC, el 1 de septiembre de 2009 la DI acordó la incoación de este expediente sancionador contra AM, que quedó registrado con el número S/0180/09.

4. Con fecha 26 de noviembre de 2009 la representación de Crown Embalajes España, S.L., solicitó su admisión como parte interesada en el expediente, que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, fue aceptada por la DI con fecha 28 de enero de 2010 por considerar que podría estar directamente afectada por la conducta investigada.

5. El 8 de febrero de 2010 y al objeto conocer su posición en el mercado de la hojalata, la DI formuló requerimiento de información a AM que fue contestada por escrito de fecha 8 de marzo de 2010.

6. El 4 de junio de 2010, se dedujo testimonio del expediente S/0128/10, Fabricantes de Envasases de Hojalata, incorporando determinada información necesaria para la adecuada instrucción del expediente en relación a la conducta de las empresas competidoras y clientes de AM.

7. Con fecha 5 de julio de 2010 la DI, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC, notificó a las partes el Pliego de Concreción de Hechos para alegaciones y pruebas, en el que concluía:

   “A la vista de todo lo actuado y de conformidad con el artículo 33.3 del RDC, se considera que la práctica llevada a cabo por AM no constituye una infracción del artículo 2 de la LDC, así como tampoco del artículo 101 del TFUE, en la medida en la que no se ha acreditado que AM

   ostente posición de dominio ni que su conducta revista un carácter abusivo.”

8. La representación legal de ArcelorMittal España en escrito de fecha 21 de julio de 2010, renuncia a hacer alegaciones y señala que en las conclusiones del PCH existe un error material al referirse al artículo 101 del TFUE cuando debería referirse al artículo 102 del citado Tratado.

9. Crown Embalajes España, S.L., no remite alegaciones al PCH ni propone pruebas.

10. El 23 de junio de 2010 la DI procedió al cierre de la fase de instrucción del expediente notificándolo a los interesados, y con fecha de 26 de julio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.4 de la LDC, la DI les dio traslado de la Propuesta de Resolución, según la cual, “A la vista de lo actuado, conforme al artículo 50.4 de la LDC, se PROPONE:

    Que se declare la no existencia de conductas prohibidas por el artículo 2 de la Ley 15/2007, así como del artículo 102 del TFUE.”

11. El 3 de agosto de 2010 ArcelorMittal tomó vista del expediente y presentó escrito de alegaciones mostrándose de acuerdo con la Propuesta de Resolución de la DI.

12. No se han recibido alegaciones a la Propuesta de Resolución de la DI de la parte interesada Crown Embalajes España, S.L.

13. Con fecha 17 de agosto de 2010 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.5 de la LDC, la DI elevó al Consejo la citada propuesta de resolución con el informe preceptivo.

14. El Consejo deliberó y resolvió sobre este expediente en su sesión de 2 de febrero de 2011.

15. Son partes interesadas en este expediente,

    - ArcelorMittal España, S.A.

    - Crown Envases España, S.L.U.

    HECHOS PROBADOS

    I.

    Las partes.

    Las partes en este expediente son la empresa investigada ArcelorMittal (AM) y la empresa Crown Embalajes España (Crown), cuya descripción realizada por la DI en el Informe y Propuesta de Resolución (IPR) es la siguiente:

    “ArcelorMittal (AM) AM es el mayor productor siderúrgico a nivel mundial, con operaciones en más de 60 países, con presencia industrial en 20 de ellos, y una producción de 73,2 millones de toneladas de acero bruto en 2009. AM es uno de los operadores principales en todos los mercados globales del acero, incluyendo la automoción, construcción, aparatos electrodomésticos, envases, etc.

    Arcelor nació en febrero de 2002 fruto de la fusión de tres compañías siderúrgicas: Aceralia Corporación Siderúrgica, Arbed y Usinor. En 2006, en el momento de su adquisición por parte de Mittal Steel, Arcelor era la segunda siderúrgica mundial en términos de producción. Con fecha 2 de junio de 2006, la Comisión Europea aprobó la concentración entre Mittal y Arcelor mediante Decisión M.4137 Mittal/Arcelor.

    AM cotiza en las Bolsas de Amsterdam, Paris, Bruselas, Luxemburgo, Madrid, Barcelona, Valencia y Bilbao.

    Crown Embalajes España (Crown) Crown forma parte del grupo internacional Crown Holdings, Inc., y depende directamente de la compañía Société De Participations Carnaudmetalbox que, a su vez, pertenece a la compañía Crown European Holdings, englobada dentro del grupo Crown Holdings, Inc.

    El grupo internacional Crown Holdings, Inc., con sede en Estados Unidos, es la compañía líder en la fabricación de envases metálicos para comida, bebida, y cuidado personal, así como tapas, contando con 136 plantas en 41 países del mundo.

    En particular, Crown se divide en distintas secciones centrando sus actividades en las fábricas que posee en Logroño y en Murcia.”

    II.

    El mercado relevante.- El mercado en el que se desarrolla la conducta objeto de investigación de este expediente es el mercado de fabricación y venta de acero con cobertura metálica para envases (la hojalata) o el más estrecho de hojalata para envases para usos distintos de las bebidas. En su IPR la DI recoge una amplia descripción del acero y de los distintos tipos y terminados para llegar al acero con cobertura metálica para envases y al más específico de envases para bebidas, de los que dice:

    “Dentro de la denominación de aceros con cobertura metálica, se distinguen el acero galvanizado (recubrimiento del acero con zinc) y el acero con cobertura metálica para envases (hojalata). Este último consiste en unos finos rollos o planchas de acero que, mediante un proceso de electrolisis, son cubiertos por una delgada capa de estaño o cromo. El acero para envases es utilizado fundamentalmente en las industrias de alimentos y bebidas. Por sus características, también es posible distinguir la hojalata para envases de bebida (también denominada “hojalata DWI”) de la hojalata para otros usos (“hojalata no DWI”), dada la mayor calidad requerida en la hojalata para bebidas

    (menor porosidad y mayor resistencia durante su procesamiento) y que las líneas de estañado han de ser más anchas para permitir la optimización de la producción de latas. Además, el acero destinado a la bebida debe ser desgasificado al vacío con el fin de producir un acero ultra bajo en carbono.”

    III.

    Hechos acreditados.- En la inspección realizada en la sede de ArcelorMittal el 19 de mayo de 2009 y en las investigaciones posteriores llevadas a cabo, la DI ha obtenido información que obra en el expediente y que no ha sido refutada, que permite acreditar los siguientes hechos:

1. Las cuotas en volumen en la UE 27 y en España de AM para los años 2007 a 2009 y de sus competidores para los años 2008/2009, tanto en hojalata en general como en el mercado más estrecho de hojalata para bebidas, estarían en los intervalos que se recogen a continuación. Según la DI la cuota para el Espacio Económico Europeo (EEE) no presentan diferencias significativas.

   Cuotas por volumen de hojalata - UE-27 2007 2008 2009 ArcelorMittal [20-40]% [30-40]% [20-30]%

   Corus [20-30]%

   [20-30]%

   [60-70]%

   Lusosider [0-10]%

   [0-10]%

   Riva [0-10]%

   [0-10]%

   Thyssen [20-30]%

   [20-30]%

   US Steel

   [0-10]%

   [0-10]%

   Importaciones [0-10]% [0-10]% [10-20]%

   Total 100%

   100%

   100%

   Cuotas por volumen de hojalata - España 2007 2008 2009 ArcelorMittal [50-60]% [60-70]% [50-60]%

   Corus [10-20]%

   [10-20]%

   [30-40]%

   Lusosider [0-10]%

   [0-10]%

   Riva

   [0-10]% [0-10]%

   Thyssen [10-20]%

   [10-20]%

   US Steel

   [0-10]% [0-10]%

   Importaciones

   [0-10]% [0-10]% [10-20]%

   Total 100%

   100%

   100%

   Cuotas por volumen de hojalata para otros usos - UE-27 2007 2008 2009 ArcelorMittal [20-30]% [30-40]% [20-30]%

   Corus [20-30]%

   [20-30]%

   [60-70]%

   Lusosider [0-10]%

   [0-10]%

   Riva [0-10]%

   [0-10]%

   Thyssen [20-30]%

   [20-30]%

   US Steel

   [0-10]%

   [0-10]%

   Importaciones [0-10]% [0-10]% [10-20]%

   Total 100%

   100%

   100%

   Cuotas por volumen de hojalata para otros usos - España 2007 2008 2009 ArcelorMittal [60-70]% [60-70]% [50-60]%

   Corus [10-20]%

   [0-10]%

   [30-40]%

   Lusosider

   [0-10]% [0-10]%

   Riva

   [0-10]% [0-10]%

   Thyssen

   [0-10]%

   [10-20]%

   US steel

   [0-10]% [0-10]%

   Importaciones

   [0-10]% [0-10]% [10-20]%

   Total 100%

   100%

   100%

   Cuotas por volumen de hojalata para bebidas - UE-27 2007 2008 ArcelorMittal [20-30]%

   [30-40]%

   Corus

   [30-40]% [30-40]%

   Thyssen

   [30-40]% [30-40]%

   Total 100%

   100%

   Cuotas por volumen de hojalata para bebidas - España 2007 2008 ArcelorMittal [30-40]%

   [30-40]%

   Corus [20-30]%

   [20-30]%

   Thyssen [30-40]%

   [30-40]%

   Total 100,0%

   100,0%

   Fuente: ArcelorMittal

2. Asimismo hay constancia en el expediente de que en el mercado español de hojalata, en el año 2008, AM tenía […] clientes importantes que absorbían entre el 70 y 80% de las ventas totales de hojalata para usos distintos de bebidas y entre el 60 y el 70% para las ventas de hojalata en su conjunto.

3. Además en pieza separada confidencial, desglosada del expediente

   S/128/09, consta acreditación de que las empresas envasadoras disponen de más de un proveedor de hojalata.

4. Consta en el expediente en información remitida por AM que entre 2008 y principios de 2009, anunció y llevó a cabo dos incrementos de precios “el de agosto-septiembre de 2008 (150€ por tonelada) y el de enero de 2009 (entre 100 y 130 euros por tonelada). Según AM “la subida de precios se tradujo en una disminución de los descuentos a clientes; por lo tanto el baremo oficial de precios de AM se mantuvo y lo único que se aplicó fue un descuento menor a los clientes”, y los incrementos de precios dice AM que intentó aplicarlos a todos los clientes en la medida en que contractualmente fuera posible (folio 845 y 846).

5. Las cartas comunicando las subidas de precios a los clientes las remitió AM

   entre el 27 de mayo y el 2 de junio de 2008 (folios 185 a 198 y 678). En las mismas tras aludir al aumento de costes de la industria del acero, comunica que “la magnitud de estos cambios nos lleva a solicitar la comprensión por parte de nuestros partners y con gran pesar nos fuerza a introducir a nuestros clientes Packaging un sobrecargo de 150€/t por materia prima a partir de 1 de julio de 2008”.

6. Consta asimismo que AM pidió reunirse y lo hizo el 4 de junio de 2008 con la Asociación Metalográfica de España (AME) y las principales empresas que la forman. La finalidad de la reunión era discutir sobre los precios de la hojalata, sin que conste que hubieran llegado a acuerdo (folio 672).

7. La segunda subida de entre 100 y 130€/T se aplicaba a partir de enero de 2009 (folio 845). En la información que consta en pieza separada confidencial se aprecian dificultades para llevar a cabo esta subida.

8. La evolución de los precios de la hojalata de AM en España y en el mercado EEE siguió la siguiente tendencia a lo largo del periodo analizado, apreciándose una disminución en el 2009:

   Evolución de los precios de la hojalata de AM

   1000 1050 S1

   S2 S1

   S2 S1

   S2 2007 2008 2009 EEE

   España Fuente: ArcelorMittal

9. En la documentación recabada por la DI, entre otros de los usuarios de envases metálicos, se hacen eco de los argumentos de las empresas metalográficas justificando las subidas por los incrementos de los precios de las materias primas, “gran demanda de acero de China, incremento en el precio del hierro (65%), carbón (200%), transporte, energía, estaño…” (folios 122/123).

10. Constan asimismo en el expediente copias de la publicación The Canmaker 2008, Sayers Publishing Group, de los meses de octubre y noviembre de 2008 (folios 734-738), que señalan como causa del incremento del precio mundial de la hojalata la subida del precio del acero laminado en caliente o “hot rolled coil” (“HRC”), a partir del cual se fabrica la hojalata, en más de un 50%, debido a un aumento de la demanda mundial de este producto y al incremento de su coste de producción por la evolución del precio de sus principales materias primas.

11. En un correo interno de AM de fecha 19 de mayo de 2008 (folio 319 y ss) y al efecto de justificar las subidas de los precios del 2008 se adjunta una serie de cuadros y gráficos en los que se recogen información de las subidas de precios de las materias primas y de su impacto sobre el coste del HRC y que la DI resume en su informe en el siguiente cuadro:

    Impacto del incremento del precio de las materias primas sobre el precio del HRC de AM

    Utilización por ton. HRC

    Incremento de Precio Impacto sobre el coste del HRC

    Mineral de Hierro

    1,58 52 $

    82 $

    Coque

    0,66 210 $

    139 $

    Chatarra

    0,18 260 $

    46 $

    Otros

    $

    Total 290 $

    Fuente: ArcelorMittal 12. Y la citada publicación The Canmaker 2008, Sayers Publishing Group, de los meses de octubre y noviembre de 2008 (folios 734-738), se publica el siguiente grafico de la evolución del precio del HRC y de la hojalata que la DI

    recoge en el IPR:

    Precio de HRC y hojalata en fábrica ($/t.) 1000 1100 1200 1300 1400 Dic Feb Abr Jun Ago Oct Dic Feb Abr Jun 2006 2007 2008 Hojalata HRC

    Fuente: The Canmaker y Metal Bulletin Research. Octubre de 2008.

13. En relación con las subidas de precios del HRC, AM aporta los siguientes gráficos de evolución de los precios del mineral de hierro, el coque y la chatarra ((folio 841):

    Evolución Precio Mineral de Hierro ($/t.) enero abril julio octubre enero abril julio octubre enero abril 2006 2007 2008 Fuente: ArcelorMittal y Steel Business Briefing Evolución Precio del Coque ($/t.) Se

    p

    t Oc

    t No

    v Di

    c En

    e Fe

    b Ma

    r Ab

    r Ma

    y Ju

    n Ju

    l Ag

    o Se

    p

    t Oc

    t No

    v Di

    c En

    e Fe

    b Ma

    r Ab

    r 2006 2007 2008 Fuente: ArcelorMittal y Steel Business Briefing Evolución Precio de la Chatarra ($/t.) Ma

    r Ab

    r Ma

    y Ju

    n Ju

    l Ag

    o Se

    p

    t Oc

    t No

    v Di

    c En

    e Fe

    b Ma

    r Ab

    r Ma

    y 2007 2008 Chatarra Importación Este Asiático Chatarra doméstica entregada en fábrica Fuente: ArcelorMittal y Steel Business Briefing 14. Finalmente según declara AM a preguntas de la DI (folio 847), “en la segunda mitad de 2009 los precios de la hojalata han experimentado una reducción, de acuerdo con la evolución de la situación económica del mercado, habiéndose situado aproximadamente al mismo nivel que el existente a finales de 2008”.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Primero. Base jurídica.- El artículo 51.5 Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia prevé de forma inequívoca que “El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, conclusas las actuaciones y, en su caso, informada la Comisión Europea de acuerdo con lo previsto en el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, dictará resolución”

    El artículo 53.1 de la citada Ley 15/2007 dispone que la Resoluciones del Consejo de la CNC podrán declarar, a) la existencia de conductas prohibidas;

    2. la existencia de conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia, y c) no resultar acreditada la existencia de prácticas prohibidas. Asimismo el apartado 2.e) del mismo artículo dispone que las Resoluciones podrán contener, entre otras medidas, el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley.

       Segundo. La conducta prohibida.- El artículo 2 de la LDC prohíbe el abuso de la posición dominante, es decir prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

       Y concreta que el abuso podrá consistir, en particular, en:

    1. La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos; b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores; c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios; d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; y d) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

       Por su parte el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prohíbe idénticas conductas en la medida en que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros.

       Para que una conducta sea declarada infracción por abuso de posición de dominio, ambos preceptos requieren que sea realizada desde una posición de dominio en el mercado relevante y que además la propia conducta sea abusiva.

       La primera cuestión por tanto es analizar si AM tiene una posición dominio que le permita el abuso. De acuerdo con la jurisprudencia asentada desde la Sentencia del TJCE, de 14 de febrero de 1978. Asunto 26/ 76, UNITED

       BRANDS v Comisión, posición de dominio es aquella, “...Posición de fortaleza económica que disfruta un operador y que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante al proporcionarle el poder de comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y, en última instancia, de los consumidores”.

       Dicha posición de fortaleza económica puede venir definida por la cuota de mercado de la empresa o por otros factores que le confieran poder de mercado y que le permitan dicha independencia, o en otras palabras que le permitan subir los precios por encima del nivel competitivo.

       En todo caso para analizar si AM disfruta de una posición dominante que le faculte poder realizar desde dicha posición un abuso, es necesario definir el mercado relevante “tanto desde un punto de vista geográfico como de producto”, tal como se recoge en la Sentencia del Tribunal comunitario de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, HOFFMAN-LA ROCHE v COMISION.

       Tercero. El mercado relevante.- Por lo que se refiere al mercado de producto la DI, apoyándose en precedentes nacionales y comunitarios concluye, que la duda puede estar en definir como mercado relevante el de fabricación y venta de acero con cobertura metálica para envases (la hojalata) o el más estrecho de fabricación y venta de acero con cobertura metálica para envases para usos distintos de las bebidas.

       La Comisión Europea ha dejado abierta la posibilidad de considerar el acero con cobertura metálica para envases de bebida (también denominado “hojalata DWI”) y el acero con cobertura metálica para otros usos (“hojalata no DWI”) como dos mercados separados. En el Asunto Comp/CECA.1351 -Usinor/Arbed/Aceralia señala, en particular, los siguientes factores para tal separación: la mayor calidad requerida en la hojalata para bebidas (menor porosidad y mayor resistencia durante su procesamiento), las líneas de estañado que han de ser más anchas para permitir la optimización de la producción de latas y que el acero destinado a la bebida debe ser desgasificado al vacío con el fin de producir un acero ultra bajo en carbono.

       AM por el contrario considera que el mercado de la hojalata para la producción de envases (packaging) constituye un único mercado de producto independientemente del uso específico que posteriormente se le otorgue a dicho material dentro de la fabricación de envases.

       En cuanto a la dimensión geográfica la DI se remite al pronunciamiento de la Comisión que en la Caso Nº COMP/M.4137 - Mittal/Arcelor, en el que, sin cerrar la definición, por no ser necesario a efectos de la concentración que estaba analizando, considera en el punto 65 que la investigación de mercado apunta a que el mercado del packaging es, al menos, de dimensión EEE.

       El Consejo coincide con la DI en tener en cuenta a efectos del análisis ambas posibilidades respecto al mercado de producto, centrándose en el segmento más estrecho posible, el de producción y distribución de hojalata para envases distintos de bebidas, de ámbito geográfico al menos europeo, pero sin olvidar que las conductas investigadas tienen lugar en España.

       Cuarto. Posición de AM en el mercado.- Como se recoge en el FD segundo la posición de dominio de una empresa es la situación que le permite independencia suficiente para actuar en su mercado sin tener debidamente en cuenta a los competidores y a los consumidores, o en palabras del Tribunal de Defensa de la Competencia predecesor de este Consejo en las Resoluciones Aluminios Navarra, Electra Avellana y Bacardí, “Una empresa disfruta de posición de dominio en un mercado cuando tiene en el mismo poder económico e independencia de comportamiento suficientes como para actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones de los competidores y, de esta manera, ser capaz de modificar en su provecho el precio u otra característica del producto.”

       Y una primera aproximación, aunque no la única, para saber si una empresa tiene posición de dominio en un determinado mercado, es la cuota de mercado que tiene en el mismo, pues como dice la Comisión en la Comunicación “Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes”, (2009/C 45/02), DOUE de 29 de febrero de 2009, en la que se recoge la amplia doctrina jurídica existente hasta la fecha, “La Comisión considera que unas cuotas de mercado bajas son generalmente un buen indicio de falta de poder de mercado importante.

       Según la experiencia de la Comisión, no es probable que haya dominación si la cuota de mercado de la empresa en el mercado de referencia es inferior al 40%. Sin embargo puede haber casos concretos por debajo de este umbral en los que los competidores no estén en condiciones de ejercer una posición efectiva sobre la conducta de una empresa dominante, por ejemplo cuando aquéllos se enfrentan a importantes limitaciones de capacidad. Estos casos también pueden merecer la atención de la Comisión.”

       Dicha Comunicación dice, además, que las cuotas deben interpretarse a la luz de las condiciones del mercado de referencia.

       Pues bien en el caso que nos ocupa las cuotas de AM en el año 2008, en cualquiera de los dos mercados relevantes señalados, el de la hojalata y el más estrecho de la hojalata para envases distintos de bebidas, para el ámbito del que se dispone información que es el de la Unión Europea (equiparables al EEE), eran inferiores al [30-40]%, lo que en principio y a juicio del Consejo hace poco probable que AM tenga posición de dominio individual en estos mercados. Y menos probable es que disfrute de dominio en el ámbito de la UE

       si tenemos en cuenta que en el año 2009 las cuotas en ambos mercados cayeron casi [5-10] puntos porcentuales, hasta situarse en niveles del [20-30]%.

       En todo caso la DI, una vez conocidas las cuotas ha analizado las condiciones de los mercados de hojalata y en apoyo de la anterior conclusión dice lo siguiente:

       “Además, existen otros factores, como la fortaleza de los competidores de AM, que refuerzan estos indicios. En particular, tanto Corus, con una cuota del [20-30]%, como Rasselstein (Thyssen), con una cuota del [20-30]%, se encuentran en un nivel de producción cercano al de AM. Lo mismo cabe decir de las cuotas en los mercados más estrechos de hojalata para bebidas y hojalata para otros usos. En este sentido, cuanto más fuertes sean las empresas competidoras menor será la capacidad de AM de comportarse con independencia de éstas y, por tanto, de disfrutar de una posición de dominio individual. En términos de capacidad de producción, la situación no presenta diferencias reseñables (folios 829-830 y 874).

       Por otra parte, la situación competitiva en este mercado fue estudiada en 2006 por la Comisión Europea en el Caso M.4137 Mittal/Arcelor y, entonces, el mercado presentaba similares características. En aquel caso, AM alcanzaba una cuota en el mercado de hojalata de entre el 30 y el 40%, y la Comisión se pronunció en los siguientes términos en relación al mercado europeo (traducción propia):

       “101. Habida cuenta de que AM tiene unas ventas mínimas y no vende en el mercado de bebidas, el análisis de competencia es el mismo tanto si se considera un mercado único de acero con recubrimiento metálico para envases o mercados separados para bebidas y otros usos. Entre los competidores se incluyen Corus ([25-35]%), TKS ([15-25]%), Riva ([0-10]%) y US Steel Kosice ([0-10]%). La investigación de mercado no plantea problemas en este mercado. Dada la presencia de importantes competidores y el muy bajo incremento en la cuota de mercado, la operación no plantea problemas de competencia en este mercado”.

       Una vez descartada la posición de dominio individual de AM en el mercado de hojalata o en el más estrecho de hojalata para envases para usos distintos de las bebidas, en el ámbito del EEE, la DI en su Informe y Propuesta de Resolución realiza una valoración de la posición de AM en el ámbito geográfico español de esos mercados, en la que llega a una conclusión similar de ausencia de dominio. Al no ser el mercado español el relevante a los efectos de definir la posición de dominio de AM, no se requiere un pronunciamiento del Consejo a los efectos de este expediente.

       Por tanto el Consejo coincide con la DI en que, con la información que obra en el expediente y en concreto con la información acreditativa de las cuotas de mercado de AM y de sus competidores en los años 2007 a 2009, no se puede concluir que AM tenga posición de dominio individual en el mercado de la hojalata para envases ni en el más estrecho de hojalata para otros usos.

       Quinto.- La conducta. Sin perjuicio de no haberse acreditado la posición de dominio individual de AM en el mercado relevante del EEE, la DI analiza las conductas que dieron lugar a la incoación del expediente, en concreto el fuerte incremento de precios aplicado por AM en los años 2008 y principios de 2009.

       En efecto en junio de 2008 y principios de 2009, AM anunció y llevó a cabo dos importantes incrementos de precios, el primero de 150€ por tonelada y el de enero de 2009 entre 100 y 130 euros por tonelada (HP III.4).

       Pero también consta acreditado en el expediente: a) que esas subidas del precio de la hojalata se produjeron en un contexto de subidas de precio del acero laminado en caliente o “hot rolled coil” (“HRC”), material a partir del cual se fabrica la hojalata y que incide en su coste en más de un 50%. También hay documentación en el expediente que explica los incrementos de precios de este material como consecuencia de un incremento de la demanda de acero en China y del incremento de los precios de materias primas como el hierro y el coque (HP III, 9 a 13); b) que los precios de la hojalata también siguieron la tendencia a la baja cuando, en el año 2009, bajaron los precios del acero y de la materias primas (HP III, 8 y 15).

       Por tanto incluso en el supuesto de que AM gozara de una posición de dominio en el mercado, lo que no ha quedado acreditado y prueba adicional de ello son las dificultades que tuvo AM para que los clientes aceptaran los incrementos en los precios (HP III, 7) y la pérdida de cuota en el 2009, la conducta de AM, es decir la comunicación y aplicación por AM de un incremento de los precios de la hojalata para otros usos, en los meses de junio de 2008 y enero de 2009, podría tener una justificación objetiva en las subidas de los precios de los inputs de la hojalata, tal como queda acreditado que se produjeron en la información que consta en el expediente.

       Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de Competencia en la composición recogida al principio,

       RESUELVE

       ÚNICO.-. Declarar que, en las conductas analizadas en este expediente llevadas a cabo por la empresa ArcelorMittal España, S.A., no ha quedado acreditada la existencia de prácticas prohibidas por el artículo 2 de la LDC y el articulo 102 del TFUE.

       Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a los interesados haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa, y que pueden interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación.