SAN, 6 de Octubre de 2011
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:4461 |
| Número de Recurso | 94/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a seis de octubre de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 94/2010 interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora Sra. Sánchez García contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 9 de diciembre de 2009 dictada en el PS/00332/2009 que confirma en reposición la resolución de fecha 7 de octubre de 2009; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la invalidez de las resoluciones recurridas.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho.
Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de dos mil once.
La cuantía del recurso se ha fijado en 60.101,21 .
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO .
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 9 de diciembre de 2009 dictada en el PS/00332/2009 que confirma en reposición la resolución de fecha 7 de octubre de 2009, que impone a la entidad France Telecom España S.A. una sanción de multa de 60.101,21 Euros por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la citada Ley Orgánica .
Considera la AEPD que France Telecom ha vulnerado el principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD al haber incluido al denunciante en el fichero Asnef por una deuda inexacta puesto que el denunciante había efectuado el pago de la misma con cuatro meses de anterioridad a la inclusión, y por no haber excluido los datos del mismo una vez que la operadora tuvo conocimiento del documento de ingreso aportado por el denunciante.
De lo actuado se han constatado los siguientes hechos:
D. Horacio contrató con France Telecom un servicio de telefonía móvil para el número de teléfono NUM000 con fecha de alta 12/04/2006 y baja de 11/03/2008.
France Telecom emitió una factura ( NUM001 ) con fecha 8 de marzo de 2008 por importe de 133,61 , que fue abonada por el Sr. Horacio mediante ingreso en efectivo efectuado con fecha 7/4/2008 en Caja Madrid, en la cuenta 2038 0654 398 60000 35195. En el impreso de ingreso figura la impresión de la cuenta de abono y las anotaciones manuscritas Titular de la cuenta "FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.", ingreso realizado por D. " Horacio ", DNI NUM002 " y "pago fra. NUM001 ".
Pese a lo cual France Telecom informó los datos del denunciante asociados a una deuda por 133,61 , al fichero Asnef en donde fueron dados de alta con fecha 16 de junio de 2008.
Con fecha 31 de julio de 2008 D. Horacio presentó solicitud de cancelación de sus datos en relación con la citada deuda ante el fichero Asnef, solicitud que la entidad Equifax Ibérica S.L que gestiona el citado fichero, puso en conocimiento de France Telecom solicitando confirmación de los datos. Confirmación de los datos efectuada por France Telecom, con la siguiente aclaración " el cliente manda justificante bancario pero el ingreso no lo realiza en nuestro número de cuenta, por lo que no se puede localizar". Equifax comunicó al solicitante la denegación de la cancelación de los datos porque France Telecom había confirmado la deuda.
El Sr. Horacio interpuso denuncia por estos hechos en la AEPD donde tuvo entrada en fecha 13/8/2008. Los datos del denunciante permanecieron en el fichero Asnef hasta el 4/4/2009, en que fueron dados de baja.
La parte actora fundamenta su pretensión impugnatoria, en los siguientes motivos:
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Falta de competencia de la Administración demandada, por no resultar aplicaba la LOPD.
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Prescripción de la infracción.
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No se ha producido infracción del artículo 4.3 LOPD .
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Aplicación del artículo 45.5 LOPD .
Siguiendo el orden expuesto en la demanda se va a analizar en primer lugar, la incompetencia de la AEPD, incompetencia que se invocó en vía administrativa pero por un motivo distinto. Entonces se alegó que se trataba de una cuestión civil y que la AEPD no era competente para dilucidar sobre la procedencia o improcedencia de la deuda. Ahora, en vía jurisdiccional, se fundamenta dicha falta de competencia en que la LOPD no resulta de aplicación, ya que los datos del denunciante son tratados en concepto de empresario y los servicios prestados lo fueron para esa actividad empresarial, que se trata del servicio Amena Empresas, invoca a tal fin la resolución de la AEPD de 2 de octubre de 2008.
Se trata de dilucidar si el supuesto de autos cae bajo el ámbito de aplicación de la LOPD o no. Para ello hay que tomar como punto de partida que el objeto de la LOPD, según su artículo 1 , consiste en "garantizar y proteger, en lo que concierte al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas (...)"
En el caso de autos, la recurrente ha tratado en sus ficheros y comunicado al fichero de solvencia patrimonial Asnef, asociados a una deuda ya abonada los datos del denunciante consistentes en su nombre, apellidos, DNI etc, que son datos de carácter personal de una persona física. A diferencia del supuesto contemplado en la resolución de archivo de la AEPD de 2 de octubre de 2008 aportada por la actora, en el que nos ocupa no consta que el denunciante ejerza ninguna actividad empresarial ni que el tratamiento de datos se realice en su calidad de empresario y en relación directa con una actividad empresarial, que se desconoce en que pueda consistir y que ni siquiera se llega a especificar en la demanda.
A mayor abundamiento, conviene hacer referencia a las SSTS de 20 de febrero de 2007 ( 732/2003 ) y 9 de mayo de 2007 ( Rec. 3406/2003 ) , que si bien referidas a la LORTAD resultan también de aplicación con la LOPD.
En dichas sentencias señala el TS que subjetivamente el ámbito de la LORTAD, se concreta a los datos de las personas físicas, así resulta de los arts. 2.1 y 3 de la misma, señalando este último que se entenderá por datos de carácter personal "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables" (definición que permanece invariables en el artículo 3.a ) de la LOPD); que en el mismo sentido se expresa la Directiva 95/46 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en cuyo art. 2 .a) define como "«datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable (el «interesado»); se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social".
Prosigue el Alto Tribunal " Es claro que los Arquitectos y Promotores a que se refiere el litigio participan de la naturaleza de personas físicas y que no dejan de serlo por su condición de profesionales o agentes que intervienen en el mercado de la construcción, por lo que los datos personales relativos a los mismos, quedan amparados y sujetos en cuanto a su tratamiento informatizado a las previsiones de la LORTAD; y es que desde este punto de vista subjetivo la exclusión del ámbito de aplicación de la LORTAD no viene determinado por el carácter profesional o no del afectado o titular de los datos objeto de tratamiento, sino por la naturaleza de persona física o jurídica titular de los datos, en cuanto sólo las personas físicas se consideran titulares de los derechos a que se refiere el art. 18.4 de la Constitución .
Por ello, la...
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