STS, 30 de Septiembre de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:6671 |
| Número de Recurso | 9/2011 |
| Procedimiento | ART. 61 LOPJ |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Especial Art. 61 LOPJ |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil once.
Visto por la Sala Especial del Art. 61 de la L.O.P.J . del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de revisión nº A61/09/2011 que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Victor Venturini Medina, bajo la dirección letrada de D. Manuel Figueroa Vergara, en la representación de D. Santiago , contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo de fecha uno de marzo de dos mil once , dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204/54/10, por la que se desestima dicho recurso y se confirma al hoy recurrente la sanción de separación del servicio que le fuera impuesta. Han sido parte además del recurrente, el Excmo. Sr. Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Fiscal Togado Militar.
El 12 de abril de 2011 tiene entrada en este Tribunal Supremo escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Victor Venturini Medina en nombre y representación de D. Santiago , interponiendo Recurso de Revisión contra la Sentencia dictada el 1 de marzo de 2011 por la Sala Quinta de lo Militar de este Tribunal Supremo en el recurso contencioso disciplinario militar nº 204/54/2010 .
Mediante Decreto de 15 de junio de este año, por el Secretario de la Sala Especial del artículo 61 LOPJ, se admite a trámite la demanda de revisión formulada por dicho Procurador D. Victor Venturini Medina en nombre y representación de D. Santiago .
Por diligencia se dio traslado a las partes para que contestaran la demanda, habiéndose formalizado por el Abogado del Estado en fecha 24 de junio pasado y emitido informe la Fiscalía Togada el 6 de julio pasado.
Con fecha 21 de septiembre de 2011, el Presidente de la Sala de lo Militar del DIRECCION000 D. Alejandro y el Magistrado de esa Sala Excmo. Sr. Cesareo , dirigieron, sendas comunicaciones al Presidente de esta Sala Especial, mediante escritos debidamente motivados, manifestando la concurrencia en ellos de respectivas causas de abstención para el conocimiento del presente recurso de revisión.
Se expone por el indicado Presidente, en síntesis, su condición de Presidente también de la Sala que dictara la resolución cuya revisión es ahora instada, con lo que concurre la causa prevista en el nº 11 del artículo 219 de la LOPJ , junto a ello, y respecto del Magistrado señalado, se dice por éste que por razón de su cargo en la Administración con anterioridad a ser nombrado Magistrado del Tribunal Supremo, tomó conocimiento del asunto, concurriendo pues la causa prevista en el nº 16 del artículo 219 de la LOPJ .
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2011, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Carlos Granados Perez,
La Sala acuerda, previo el sometimiento a deliberación del asunto, estimar justificadas y necesarias, las abstenciones formuladas por el Presidente de la Sala de lo Militar del DIRECCION000 D. Alejandro y el Magistrado de esa Sala Excmo. Don. Cesareo , a los que, en consecuencia, se tiene por apartados definitivamente de este proceso.
Para expresar adecuadamente el defecto que el demandante afirma cometió la Sala Quinta del Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de marzo de 2011 -resolución dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204/54/2010- conviene traer a colación lo siguiente:
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El recurrente, a la sazón Cabo Primero del Ejército de Tierra D. Santiago , por Resolución de la Ministra de Defensa de fecha 8 de junio de 2009, le fue impuesta la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio por la comisión de la causa contenida en el artículo 17, apartado 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ".
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Con anterioridad a la terminación del recurso de reposición interpuesto contra la anterior sanción por resolución del Titular del Departamento Ministerial apuntado, el General Jefe Accidental del Mando de Personal dictó resolución acordando la baja y la pérdida de la condición de militar del ahora recurrente, de acuerdo con el artículo 116.1.d de la Ley 39/2007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar .
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El recurrente promovió ante la Sala Quinta de este Tribunal recurso contencioso-disciplinario militar ordinario. Por sentencia de la citada Sala de 1 de marzo de 2011 se desestimó tal medio impugnatorio y confirmó en todos sus extremos la sanción impuesta al recurrente.
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Para finalizar el iter procedimental esbozado, frente a la inicial resolución de la Sala Quinta de 1 de marzo de 2011, se formaliza ahora su impugnación, al socaire del recurso de revisión.
De lo anterior se desprende que, se interpone el presente recurso de revisión, contra sentencia de 1 de marzo de 2.011 dictada por la Sala Quinta de este Tribunal Supremo .
La presentación del escrito formalizatorio se efectuó el 12 de abril del presente año, siendo así que la sentencia objeto del recurso fue notificada el 18 de marzo de 2.011, como el propio interesado explicita.
No hay duda, con el tenor del artículo 504 penúltimo párrafo de la LO 2/1989, de 13 de abril , Procesal Militar « Exceptuándose los casos previstos en los apartados a), b) y g), de este artículo, en los cuales el recurso de revisión deberá formularse en el plazo de un mes, contado desde la notificación de la firmeza de la sentencia », que en el presente caso se efectuó en debido tiempo la interposición del recurso y ello determina ahora su imperioso examen.
Así las cosas, el recurrente al amparo del artículo 504 de la Ley Procesal Militar pretende la revisión de la sentencia de la Sala Quinta antes referenciada pues se han dictado, esgrime, respecto a otros litigantes en idéntica situación, sentencias contradictorias, donde en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se ha llegado a pronunciamientos distintos.
Cita el demandante de revisión en apoyo de tal aseveración, principalmente, la sentencia de la Sala Quinta de 28 de enero de 2011 , respecto de la que dice " se le estiman todas sus pretensiones al imputado y se declara la nulidad de las resoluciones relativas a la separación del servicio y demás suplicadas,...siendo el caso idéntico y más que similar...se pronuncia la Sala de manera muy distinta al señalado recurso ", así como otras, igualmente, relacionadas con la falta disciplinaria de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad de fechas 25 de septiembre, 19 de octubre y 17 de diciembre de 2009, y, 6 y 14 de julio de 2010.
Al respecto debe señalarse que, la dicción de la Ley Procesal Militar que conjuga en un mismo artículo motivos esencialmente casacionales como el contenido en su apartado b) ahora examinado, junto con otros, que responden a la revisión en un sentido tradicional, apartados c), d), e) y f), trae causa de lo previsto con idéntico tenor en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , sin embargo, con posterioridad, en el ámbito contencioso-administrativo, no así en el contencioso-disciplinario, se escindieron ambos tipos de motivos, quedando el casacional que ahora nos concierne ubicado en el artículo 96.1 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los supuestos de revisión en su artículo 102 .
De lo anterior se desprende que, el motivo de revisión contenido en el apartado b) del artículo 504 de la LPM , cuyo talante casacional es indudable, se basa en la contradicción existente entre sentencias firmes dictadas por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, invocando una sentencia o sentencias «antecedente» que sirve de comparación, se impugna otra que sobre el mismo tema se pronuncia en sentido contrario. No hay pues contradicción cuando, como ocurre en el presente caso, no concurre la anhelada triple identidad subjetiva, objetiva y legal entre las resoluciones comparadas - más aún en el supuesto de autos por la diversa fundamentación jurídica existente entre las sentencias comparadas-.
Analizando comparativamente la sentencia cuya revisión es solicitada de 1 de marzo de 2011 por la que se confirmó al hoy recurrente la sanción de separación del servicio que le fuera impuesta, y, la alegada en confrontación con la anterior, podemos afirmar que entre ambas existe una gran similitud.
En ambas se dilucidaban sendos recursos que interpuestos por diferentes personas que habían sido sancionadas por la misma falta muy grave, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ", habiéndo sido sancionados con la más grave de las sanciones, la separación del servicio, siendo que mientras dicha sanción ha sido confirmada por la sentencia cuya revisión solventamos ahora, en la comparada, la resolución fue anulada.
No obstante la aparente coincidencia sustancial entre ambas reoluciones, ya podemos anticipar que ni los hechos ni los fundamentos que dieron origen o motivaron pronunciamientos distintos en el seno de la Sala Quinta, son iguales o idénticos a los efectos revisorios pretendidos por la recurrente.
Así en la sentencia aducida comparativamente, los tres consumos eran de cannabis, en tanto que en la sentencia que nos ocupa lo eran de cocaína, droga cuya peligrosidad razonada en la sentencia de la Sala Quinta constituye factor decisivo en la individualización de la sanción en pro de la más grave de las sanciones.
Al mismo tiempo, recogía la sentencia que ahora examinamos como circunstancia fáctica singular por su ajenidad o ausencia en la comparada, el que tal consumo determinara una bajada en el nivel de eficiencia del encartado en el desempeño de sus obligaciones profesionales.
Se expresaba la Sala con el siguiente tenor: «Desde esta perspectiva (y como también apuntábamos en la referida Sentencia de 30 de Marzo de 2.010) el hecho de que los tres consumos detectados fueran de cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial a la salud (artículo 368 el Código Penal ) y que ha sido invariablemente considerada por los Convenios internacionales entre las vulgarmente consideradas "drogas duras"- se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas".
Esta circunstancia, que a juicio de esta Sala es por si misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida, ha sido, además, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario pues en el informe del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa en el que se apoyó la resolución sancionadora de la Ministra, ya se indica que " la droga consumida, cocaína, se considera por la doctrina jurisprudencial como droga que causa grave daño a la salud", añadiéndose que " la influencia que dicho consumo ha tenido en el rendimiento del encartado " ha sido " puesta de manifiesto tanto en las declaraciones de sus mandos como en el IPEC que se le realizó en el año 2008, donde su calificador expresamente señala que "el Cabo 1º Santiago ha disminuido su rendimiento debido a un problema personal con el consumo de drogas" asignándosele una nota de global de 5, con una tendencia a empeorar dada la influencia negativa que el consumo de sustancias tóxicas está teniendo en el interesado "».
Si distante es la identidad factual, mayor lo es la diversidad de fundamento entre ambas sentencias, así la citada en términos comparativos de 28 de enero de 2001, encuentra la razón estimatoria y, consecuentemente, la anulación de la sanción impuesta, en la apreciación de la vulneración del derecho de defensa del recurrente, por falta de vitualidad probatoria de dos de los episodios de consumo, dada la imposibilidad de realización del contraanálisis que prescribe la normativa administrativa sobre la materia y que despoja al acto de su imprescindible connotación punitiva de " habitual en el consumo " a los efectos típicos pretendidos por la Administración sancionadora.
Idéntica falta de identidad puede predicarse en relación con el resto de sentencias citadas a mayor abundamiento por el recurrente, pues en ninguna de ellas el consumo lo era de cocaína, a mas que el sentido resolutorio de alguna de las citadas era favorable tan solo parcialmente en el sentido de restitución del principio de proporcionalidad precisamente para disminuir la sanción por tratarse de consumo de drogas blandas.
Lo anterior confirma la inaplicabilidad del supuesto contemplado en el articulo 504 de la Ley Procesal Militar ante la disparidad fáctica de las sentencias de contraste y la ahora impugnada.
Al declararse la improcedencia del presente recurso, procede la imposición de costas a la parte recurrente al ser preceptivas con arreglo a lo establecido en el art. 516.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 504 de la Ley Procesal Militar.
Que debemos declarar y declaramos, no haber lugar al recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de D. Santiago , contra la Sentencia de 1 de marzo de 2011 de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, dictada en recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204-54/2010 ; con imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jose Carlos Divar Blanco D. Juan Antonio Xiol Rios D. Juan Saavedra Ruiz D. Gonzalo Moliner Tamborero D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Aurelio Desdentado Bonete D. Carlos Granados Perez D. Jesus E. Corbal Fernandez D. Jose Luis Calvo Cabello D. Alberto G. Jorge Barreiro D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Jose Maria del Riego Valledor
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ATS, 2 de Octubre de 2012
...mantenido en otras resoluciones, entre las que pueden citarse las sentencias de 12 de diciembre de 2000 (recurso 15/1999) y 30 de septiembre de 2011 (recurso 9/2011 ), pero, aparte de que no se trata de una doctrina uniforme (sentencia de 15 de marzo de 1991, recurso 123/1990), la misma deb......