STSJ Cataluña 363/2011, 29 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Abril 2011 |
| Número de resolución | 363/2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA
Recurso de apelación contra sentencias nº 332/2010
Partes: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA
C/ Gregoria
S E N T E N C I A Nº 363
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Mª Pilar Rovira del Canto
Don Javier Bonet Frigola
Doña Mª Mercedes Delgado López
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil once.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 332/2010, interpuesto por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, contra Gregoria , representada por la Procuradora de los Tribunales ESTHER RIBOTE CANTOS y defendida por Letrado, designados en turno de oficio.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona, dictó en el procedimiento abreviado nº 139/2009, la sentencia nº 226 de fecha 6 de julio de 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Gregoria y en consecuencia anular la resolución de 13 de enero de 2009, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años. Sin costas.".
Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, y apelada Gregoria .
Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29 de abril de 2011.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 6 de julio de 2010, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 13 de Barcelona , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Gregoria , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 13 de enero de 2009, por la que se acordó imponerle la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 3 años por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La Abogacía del Estado, parte apelante en el presente procedimiento, considera proporcionada a las circunstancias del caso la sanción de expulsión impuesta, entiende adecuadamente motivada la resolución impugnada, y finalmente, niega la existencia de arraigo de la actora al no considerar acreditada la oferta de trabajo presentada a nombre de Elisa , y ni tampoco la relación laboral con la Sra. Rosa .
Por su parte, la representación procesal de la Sra. Gregoria , interesa la confirmación de la sentencia de instancia en base a la aplicación del principio de proporcionalidad para fijar una sanción económica en lugar de la expulsión del territorio nacional.
Antes de proseguir con el análisis del caso, conviene recordar que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), prevé como infracción grave en materia de extranjería:
"Encontrarse irregularmente en territorio español, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo reglamentariamente previsto".
Por su parte, el artículo art. 55 de la misma Ley Orgánica prevé, con carácter general para las infracciones graves, la sanción de multa. Completando lo anterior, el artículo art. 57.1 LOE, en la redacción vigente en el momento de dictarse la resolución sancionadora, establecía que, cuando los infractores sean extranjeros, y cometan, entre otras, la infracción prevista en el artículo 53 .a) "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo", sin que en ningún caso puedan imponerse conjuntamente, las sanciones de expulsión y multa (artículo 57.3 LOE ).
Finalmente, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, (en adelante RE), prevé en su artículo 138 , los supuestos en que procede la expulsión del territorio nacional, con la siguiente redacción:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.5 y 6 de la LO 4/2000, de 11 de enero , cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en los párrafos a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español. Asimismo, constituirá causa de expulsión la condena, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
El Tribunal Supremo, interpretando este conjunto normativo, y en concreto, la procedencia de la sanción de expulsión en lugar de la multa que con carácter general prevé el artículo 55.1.b) LOE , ha manifestado en sus Sentencias de 28 de noviembre y 24 de junio de 2008 , que:
"En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
De esta regulación se desprende lo siguiente:
-
- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no...
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