SAN, 5 de Octubre de 2011
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:4309 |
| Número de Recurso | 525/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a cinco de octubre de dos mil once.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 525/2010 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido OLIVER Y CAMPS AUDITORES ASOCIADOS S.A. y Martin en su nombre y representación la Procuradora Sra. González Díez frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 9 de junio de 2010, relativa a sanción, siendo la cuantía del presente recurso de 105.570 euros para Oliver y Camps Auditores Asociados S.A. y de 16.801 euros para Martin . Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por los recurrentes antes detallados contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 9 de junio de 2010, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la sanción origen de la misma.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando se dicte sentencia en el sentido solicitado en el fundamento de derecho III del escrito de demanda.
Dentro de plazo legal la Administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y pericial a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.
Las partes por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dicto providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 4 de octubre de 2011 en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Ministerio de Economía de fecha 9 de junio de 2010 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por OLIVER Y CAMPS AUDITORES ASOCIADOS S.A. y Martin contra la resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas de fecha 22 de diciembre de 2009 por la que se sanciona al auditor individual como responsable de dos infracciones de la Ley de Auditoria de Cuentas con una sanción de 12.001 euros por la infracción muy grave, y de 4.800 euros por la infracción grave. Y a la entidad auditora con una multa por importe del 10,1 por 100 de los honorarios facturados, por la infracción muy grave, siendo la cantidad resultante 75.270 euros, y por la infracción grave el 3 por 100 de los honorarios, siendo la cantidad resultante 30.300 euros, "al ser la cifra obtenida de la aplicación del porcentaje citado inferior al límite mínimo establecido".
Las infracciones, tipificadas en el art. 16 apartado 2.b) de la Ley 19/1988 y en el artículo 16.3.b) de la Ley 19/1988 de 12 de julio de Auditoria de Cuentas en relación con el informe de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2006 de la entidad ALIANZ MEDICA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS MUTUA MANRESANA MUTALIDAT DE PREVISIO SOCIAL A PRIMA FIXA.
Los motivos de impugnación alegados por el recurrente pueden resumirse como sigue:
1-. El acuerdo de incoación es nulo de pleno derecho, nulidad que se transmite a la totalidad del expediente sancionador y a su resolución, al no haber tenido en cuenta las alegaciones de la actora ni ser motivado.
2-. En relación con la infracción de falta de independencia se ha producido la vulneración de los principios de tipicidad, legalidad y seguridad jurídica porque la conciliación bancaria no es un documento contable. No se trata ni de llevanza material, ni de preparación de documentos contables, ni de preparación de estados financieros .
3-. Los recurrentes no han incumplido las normas de auditoria de cuentas que pudieran tener un resultado significativo sobre su trabajo:
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Falta de motivación de la resolución sancionadora sobre el "efecto significativo".
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Deficiencia en la evaluación de las medidas a adoptar para la prevención del blanqueo de capitales.
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No ha incurrido en la falta de valoración de la normativa aplicable a la entidad auditada.
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Ha obtenido evidencia adecuada y suficiente en relación con otras inversiones financieras, participación en empresas del grupo, y asociadas, tesorería y créditos por operaciones de seguro directo.
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Ha obtenido evidencia adecuada y suficiente en relación con provisiones técnicas y deudas por operaciones preparatorias del contrato de seguro.
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Ha obtenido evidencia adecuada y suficiente en relación con la cobertura de provisiones técnicas.
4-. Subsidiariamente debería aplicarse con carácter retroactivo la nueva Ley de Auditoria de Cuentas por ser más favorable. En efecto alega en primer lugar que para que se cometa la infracción prevista en el art. 8.2. la ley exige ahora la concurrencia de dolo o negligencia especialmente grave e inexcusable. Y subsidiariamente, si no prosperase esta alegación, considera que la aplicación retroactiva igualmente implica una reducción del importe de la multa.
5-. Subsidiariamente solicita que se apliquen en la imposición de la sanción los principios de proporcionalidad, ponderación y congruencia.
Con carácter subsidiario solicita que se imponga la sanción con respeto de los principios de proporcionalidad, ponderación y congruencia.
La actora alega en primer lugar que el acuerdo de incoación es nulo de pleno derecho, nulidad que se transmite a la totalidad del expediente sancionador y a su resolución, al no haber tenido en cuenta las alegaciones de la actora ni ser motivado.
El acuerdo de incoación del expediente administrativo sancionador es, según el art. 107.1 de la Ley 30/1992 un acto de trámite que ni decide el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni producen indefensión o perjuicio irreparable a derecho e intereses legítimos. Realizada por la Administración una investigación previa, apreciados determinados hechos que a juicio de la misma, constituyen indicios que justifican sobradamente el acuerdo de inicio del procedimiento que tiene por fin, precisamente, comprobar su certeza, se dicta el acuerdo de incoación que es como se ha dicho un acto de trámite. No constituye causa de nulidad de pleno derecho del acuerdo de incoación, ni desde luego de todo el procedimiento administrativo sancionador, el que no se motiven ni tengan expresamente en cuenta las alegaciones realizadas por el interesado en relación con la posible incoación de dicho procedimiento, debiendo en consecuencia esta Sala desestimar el primer motivo de recurso.
En segundo lugar, y en relación con la infracción de falta de independencia alega la actora que se ha producido la vulneración de los principios de tipicidad, legalidad y seguridad jurídica porque la conciliación bancaria no es un documento contable. A su juicio no ha tenido lugar la actividad tipificada por la Ley de Auditoria, porque lo que ha hecho en relación con la empresa posteriormente auditada no es ni la llevanza material, ni la preparación de documentos contables, ni la preparación de estados financieros.
La conciliación bancaria consiste en verificar la igualdad entre las anotaciones contables y las constancias que surgen de los resúmenes bancarios, efectuando el cotejo mediante un básico ejercicio de control, basado en la oposición de intereses entre la empresa y el banco. Como alega la recurrente, la conciliación bancaria no es un registro contable, es una herramienta de control interno del efectivo.
Ahora bien: si se toman en consideración los elementos necesarios para la conciliación, el extracto bancario, el Libro banco y la conciliación del período anterior y que para llevarla a cabo se confronta el extracto bancario con el libro banco, teniendo presente que los débitos del extracto serán los créditos en el libro banco y viceversa. Y si a esto se suma el hecho probado de que los recurrentes no solo llevaron a cabo la revisión de las conciliaciones bancarias de la empresa, sino que realizaron la conciliación de las diferencias entre los saldos contables de las cuentas de bancos y la documentación justificativa de bancos, y realizaron la conciliación de las cuentas de cobro y pago a mutualistas, agentes y acreedores, y los registros contables de gestión de mutualistas, agentes y acreedores; y se suma igualmente el hecho de que su actividad no acabó ahí, porque después de llevar a cabo todas estas actividades, propusieron a la Mutua los ajustes que debían llevarse a cabo en los registros contables, tras lo cual además realizaron la actividad de auditoria de cuentas, y las cuentas que auditaron se elaboran sobre los registros contables.
La ley usa los términos "llevanza material o preparación de los documentos contables o estados financieros de la entidad auditada".
La ley de auditoria no utiliza el término "ELABORACION" de la contabilidad, sino "preparación" : es evidente para esta Sala que todas y cada una de las actividades probadas y más arriba descritas que los recurrentes llevaron a cabo con carácter previo a la auditoria de las cuentas de la MUTUA MANRESANA DE PREVISION SOCIAL A PRIMA FIJA fueron preparatorias de la contabilidad, un conjunto de actuaciones, que además de realizarse materialmente, concluyeron con la proposición a la Mutua de los ajustes en la contabilidad que debía llevar a cabo. No puede entenderse como pretende la...
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