STSJ Andalucía 755/2007, 30 de Marzo de 2007
| Ponente | ANTONIO JESUS PEREZ JIMENEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2007:1657 |
| Número de Recurso | 868/2003/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 755/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
755/2007
SENTENCIA Nº 755/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 868/2003
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ÁNGEL CASTILLO CANO CORTÉS
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de marzo de 2007.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número 868/2003, en el que son parte, de una como recurrente, D. Sebastián, representado por el Procurador
D. Lloid Silberman Montáñez y defendido por la Letrada Dña. Rocío Roca García; y por la parte demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con denegación de solicitud de permiso de residencia y trabajo.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la resolución de
27-08-2002, de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que acordó denegar la solicitud formulada a favor de D. Sebastián, de permiso de residencia y trabajo tipo b (inicial).
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
(L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación
Mediante la resolución de 27 de agosto de 2002 (expediente núm. 01592/02), contra la que se dirige el presente recurso, la Subdelegación del Gobierno en Málaga denegó la solicitud a favor de
D. Sebastián (nacional de Argentina, titular de pasaporte de su país núm. NUM000 ), formulada el 26-02-2002 para obtención de permiso de residencia y trabajo tipo b (inicial), como «gruista» en empresa de construcción.
Dicha resolución impugnada se fundó en el art. 74.1.a) del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, a tenor de cuyo precepto «La autoridad competente denegará el permiso de trabajo tipo B (inicial) en los supuestos siguientes: a) Cuando lo aconseje la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los supuestos específicos establecidos en el presente Reglamento». Ello en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21-12-2001, por el que se determinó el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002,
... teniendo en cuenta las necesidades de mano de obra a nivel nacional durante dicho año, sin perjuicio de la capacidad de los servicios públicos de empleo de realizar propuestas como complemento del contingente, cuando se detecten necesidades del mercado de trabajo...
.
En demanda formalizadora de recurso contencioso, la parte actora viene a argumentar contra dicho acto cuestionado que vulnera el régimen general previsto en el art. 70 de ese Reglamento, en cuanto a la denegación de permisos de trabajo por cuenta ajena en función de la situación nacional de empleo. Y postula el dictado de sentencia que declare haber lugar a la concesión del permiso solicitado.
Idéntica problemática a la de autos se aborda en Sentencia de
22-12-2005 (Rec. 1957/2003) de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. Madrid, con los siguientes razonamientos:
<
De lo expuesto resulta que pese a haberse realizado la solicitud del permiso de trabajo presente por el Régimen General, la Administración ha aplicado la Circular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 1/2002 de 16 de enero (Instrucciones generales sobre el contingente de trabajadores extranjeros del régimen no comunitario para el año 2002) que establece que las solicitudes presentadas a partir del 14 de enero de 2002 que no puedan cubrirse a través del contingente 2002 ni a través del mecanismo previsto para completar el mismo podrán ser denegadas durante su vigencia por considerar que existen suficientes trabajadores en todo el territorio nacional para atender las ofertas de empleo. En resumen, la Administración ha considerado que elaborándose el contingente a la vista de la situación nacional de empleo, la inexistencia de previsión de dicho contingente determina la existencia de trabajadores que puedan ocupar el puesto ofertado.
Ha de examinarse en primer lugar, por tanto, si es o no correcta tal interpretación y, en concreto, si el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 por el que se determinó el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002 ha operado una suspensión ó derogación del procedimiento establecido en el Capítulo III del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, que aprobó el Reglamento de Extranjería para el otorgamiento de permisos de trabajo a extranjeros.
Respecto de tal cuestión, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en la Sentencias de 6 de abril de 2004, 28 de junio, 26 de julio y 20 de septiembre de 2005, de las que, resumidamente y por su interés, reproducimos extractadamente sus principales fundamentos.
El Reglamento, en desarrollo de la Ley, ha venido a precisar los aspectos procedimentales inherentes a la gestión de los permisos de trabajo. Fuera de los «regímenes especiales», existen tres modalidades para la obtención de permisos de trabajo y residencia. La primera de las modalidades es la general (en adelante, «modalidad general»). Tradicionalmente éste ha sido el sistema de permisos «general» bajo la regulación derogada. Esta modalidad -distinta del contingente y centrada en el cumplimiento de los requisitos específicamente señalados para apreciar la situación nacional de empleo y otorgar el permiso de trabajo en virtud de ofertas nominales- se cifra en que las normas de procedimiento sobre permisos de trabajo reconocen la facultad de cualquier empresario para presentar una oferta nominativa de empleo, ya resida este último en España o en el extranjero. La existencia de la «modalidad general», resulta de las siguientes particularidades: a) La situación nacional de empleo se valora con la certificación de los servicios públicos de empleo de que el puesto no ha sido cubierto tras ser ofertado por el empresario. También es posible que los servicios de empleo emitan certificaciones válidas por dos meses en las que se afirma la inexistencia de trabajadores para determinados puestos de trabajo, certificaciones que se elaboran a partir de los datos de los tres meses precedentes (artículo 70 del Reglamento); b) En la sección 3ª del capítulo III, titulada «régimen de concesión inicial y renovación de los permisos» no se regula la modalidad del contingente. En el artículo 70.1, que encabeza esta sección y regula el régimen de concesión inicial por cuenta ajena, se fija un régimen que, en desarrollo del artículo 38 de la Ley, aparece como la modalidad general de acceso a los permisos de trabajo. Se hacen significativas referencias a la insuficiencia de trabajadores para el puesto solicitado por la empresa, al requisito de la gestión de la oferta de empleo y a la eventual certificación genérica con validez para dos meses. La «situación nacional de empleo» a que se refiere la Ley se articula en este procedimiento de gestión de la oferta de empleo sin referencias a los contingentes aprobados; c) El artículo 74, relativo a la «denegación de los permisos de trabajo» establece una serie de motivos que no son compatibles con el procedimiento del contingente concebido como procedimiento exclusivo; d) El artículo 81, relativo a la «documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación» exige la presentación de una documentación que sólo tiene sentido si se trata de un procedimiento de acceso al permiso de trabajo al margen del contingente (apartado 1.2, b, c, d y e); e) El artículo 82.1 y 2 prevé que el sujeto legitimado para la presentación de una solicitud de permiso de trabajo pueda hallarse en España o en el extranjero; f) El artículo 83, «tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento», sienta una regulación ajena a la modalidad del contingente (apartados 2, 3, y 4). En el apartado 6 se refiere al supuesto de que «el trabajador extranjero no sea residente legal en España», expresamente excluido de la 'modalidad del contingente anual'; g) El artículo 86, «resolución del expediente laboral y notificación de la resolución» contempla en el apartado 2 la posibilidad de que el trabajador se encuentre fuera de España, pero no lo impone como requisito.
En suma, el Reglamento opta, dentro del marco legal, por un desarrollo a partir del artículo 38 de una 'modalidad general' para el acceso al permiso de trabajo respecto de la 'modalidad del contingente anual'. Esta regulación se concreta en el artículo 70, al fijar los requisitos aplicables, y en la configuración del procedimiento previsto en la sección 5ª del capítulo III del Reglamento, que establece los sujetos legitimados para solicitar el...
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