SAP Sevilla 106/2007, 2 de Marzo de 2007
| Ponente | JUAN JOSE ROMEO LAGUNA |
| ECLI | ES:APSE:2007:966 |
| Número de Recurso | 1263/2007/ |
| Número de Resolución | 106/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
106/2007
1 -
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Séptima
Rollo 1263-07 (apelación de sentencia)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA nº 106/2007
Rollo 1263/07-3C (apelación sentencia falta)
J.F. 381/06
Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlucar la Mayor.
Magistrado:
Juan Romeo Laguna. Ponente.
En Sevilla a 2 de marzo de 2007
ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha 28 de noviembre de 2006 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: "Primero.- La sentencia de 8-5-06 dictada por el Juzgado nº1 de este Partido en juicio verbal de Filiación, aprobó el convenio regulador de las relaciones paterno filiales entre Felipe, María Rosa y la hija habida en común entre ellos.
El día 30 de mayo 2006 correspondía al denunciado Felipe recoger a su hija, de dos años de edad en esta fecha, para ejercer su derecho de visita, sin que pudiera hacerlo por encontrarse enfermo.
La menor en el domicilio materno pronuncia la palabra puta referida a su madre.
Con base a dichos hechos se dictó el siguiente FALLO: "Que debo absolver y absuelvo libremente a Felipe de la falta de incumplimiento de régimen de visitas y de la falta de insultos por la que venía siendo imputado en los presentes autos, declarando de oficio las costas procesales."
Contra esta resolución interpusieron recurso de apelación Dª María Rosa. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia de la instancia.
Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 20 de febrero del presente año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.
SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte. Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989, las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.
El art. 618.2 del C.P. vigente a partir del uno de octubre de 2004 dispone: "El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días".
La acción típica es incumplir las obligaciones familiares impuestas el convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial.
En el presente caso la cuestión a dilucidar no es otra que determinar si el hecho de no acudir el progenitor que no tiene la custodia a las visitas que tiene concertada con el hijo menor es constitutiva de infracción penal, en concreto si es incardinable en el artículo indicado.
Para ello, es fundamental determinar qué naturaleza tiene ese régimen de visita, es decir si se trata de un derecho-deber del progenitor no custodio, en cuyo caso la conducta del acusado es atípica, o por el contrario de una obligación impuesta en el convenio o resolución judicial que resuelve las relaciones paterno filiales entre las partes y su hija común.
Es evidente que cuando una pareja, ya sea matrimonial o de hecho, decide poner fin a su convivencia; una de las cuestiones mas complejas y difíciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento, los hijos de la pareja. Decisión que debe ser tomada, partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencia debe ser distribuido entre ambos.
Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en:
Art. 94 CC donde se recoge "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor".
Art. 103 CC establece "Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización...
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