STSJ Andalucía 106/2007, 26 de Enero de 2007
| Ponente | JOSE ANGEL CASTILLO CANO-CORTES |
| ECLI | ES:TSJAND:2007:972 |
| Número de Recurso | 437/2002/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 106/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
106/2007
SENTENCIA Nº 106 DE 2.007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 437/2002
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de enero de 2007.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número 437/02, en el que son parte, de una como recurrente, el Ministerio Fiscal, en la representación legal que ostenta en defensa de los intereses del menor Jesus Miguel ; y por la parte demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con acuerdo de repatriación de menor extranjero.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ministerio Fiscal, en la representación legal indicada se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 14 de febrero de 14 de febrero de 2002, de la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acordó la repatriación del menor marroquí desamparado Jesus Miguel al su país de origen.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
(L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación
Es objeto de este recurso la resolución de 14 de febrero de 14 de febrero de 2002, de la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acordó la repatriación del menor marroquí desamparado Jesus Miguel al su país de origen.
Alega el Ministerio Fiscal en amparo de su pretensión anulatoria y partiendo de que el principio de reintegración familiar del menor desamparado exige que para su repatriación se arbitre un cauce procedimental cargado de garantías protectoras del interés superior del menor, entre las que se encuentra según la normativa de aplicación que previamente a acordarse la repatriación se realicen gestiones a través de las Embajadas o Consulados o en su defecto a través del Ministerio de Asuntos Exteriores para la efectiva localización de la familia del menor o que se contacte con los servicios de protección del menor en el país de origen, así como la audiencia previa del menor y la intervención en todas las actuaciones del Ministerio Fiscal, y no como meros requisitos formales, que en este caso se han omitido tales trámites procedimentales provocando la nulidad del acuerdo de repatriación.
El Abodado del Estado por el contrario considera que tales gestiones de localización no afectan a la validez del acuerdo de repatriación sino solo a su ejecución y que la Administración del Estado no puede sino acordar la repatriación después que se lo solicitara la Administración de Protección de Menores de la Ciudad Autónoma, que solo procede la concesión de un permiso de residencia si se constata la imposibilidad de llevar a cabo el retorno a su país de origen, que la intervención del Ministerio Fiscal no es a modo de informe del art. 82 Ley 30/92, que conforme al art. 92 RD 2393 a efectos interpretativos tras la localización de la familia procede su entrega a las autoridades de frontera si no existen riesgos para el menor que en este caso no constan, y que deben tenerse en cuenta las peculiaridades de Melilla donde no existen oficinas consulares de Marruecos.
Sobre la repatriación de menores desamparados el art. 35 LO 4/00, en la redacción que resulta de aplicación, dispone lo siguiente:
"Artículo 35. Residencia de menores
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En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
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Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.
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La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquél donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.
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Se considera regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.
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Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado
Precepto reenumerado, pasando el anterior art. 32 a ser el actual art. 35 con una nueva redacción, por art. 1º 28 LO 8/2000 de 22 diciembre."
En desarrollo de esta norma se dictó el RD 864/01, que es también el aplicable aun cuando su regulación en este aspecto no es muy distinta del vigente art. 92 RD 2393/04, cuyo art. 62 dispone:
Artículo 62. Menores extranjeros en situación de desamparo
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En los supuestos en que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tengan conocimiento de o localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, informará a los Servicios de Protección de Menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.
-
Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los Servicios competentes de Protección de Menores.
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Si durante el procedimiento de determinación de la edad el menor precisara atención inmediata, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado lo solicitarán a los Servicios competentes de Protección de Menores.
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La Administración General del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor, después de haber oído al menor, y previo informe de los Servicios de Protección de Menores,...
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