SAP Madrid 444/2007, 25 de Septiembre de 2007
| Ponente | JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS |
| ECLI | ES:APM:2007:11441 |
| Número de Recurso | 12/2007 |
| Número de Resolución | 444/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Dª GRACIA CASTRO VILLACAÑAS PEREZ ROLLO SALA: 12/2007
SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO: 11/2006
JDO. INSTR. Nº 43-MADRID
SENTENCIA NUM: 444
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
----------------------------------- En Madrid, a 25 de septiembre de 2007
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de esta capital seguida de oficio por delito de homicidio intentado, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos García-Berro Montilla; como acusación particular Darío, representado por el procurador D. Carlos Cabrero del Nero y asistido del letrado D. Francisco Márquez Martín; y como acusado Gabriel, con DNI NUM000 y ordinal informático NUM001, mayor de edad, nacido 15 de mayo de 1976, hijo de José y de María del Carmen, natural y vecino de La Estrada, Villafuxil-Moreira 11 (Pontevedra), y accidentalmente en Ávila, calle DIRECCION000 NUM002, de estado civil casado, de profesión encofrador, con antecedentes penales no computables, de solvencia o insolvencia no acreditada y en libertad por la presente causa de la que ha estado privado del 27 de febrero de 2006 al 8 de mayo de igual año, habiendo sido representado por el procurador D. Carlos Plasencia Baltés y defendido por el letrado D. Jacobo Teijelo Casanova.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, y un delito de tenencia de armas prohibida, del artículos 563 de igual texto legal, reputando como responsable de ambos en concepto de autor a Gabriel, concurriendo en el primer delito la eximente incompleta de legítima defensa, artículo 21.1 en relación con el 20.4 del Código Penal, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en el segundo, solicitando las penas de prisión de cuatros años por el homicidio intentado y prisión de dos años por la tenencia de armas, accesoria para ambos delitos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y a indemnizar a Darío en 6.330 euros por las lesiones y 1.000 euros por las secuelas.
La acusación particular calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, solicitando para el procesado y por el delito de homicidio intentado prisión de ocho años, y por la tenencia de armas prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, costas y a indemnizar a su patrocinado en 31.384,46 euros por las secuelas y días de baja.
La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. De forma alternativa y subsidiaría consideró que es de aplicación la eximente de legítima defensa, artículo 20.4 del Código Penal, y que con relación al delito de tenencia de arma prohibida procedería la aplicación 565 del Código Penal.
De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:
I-El día 26 de febrero de 2006, sobre las 20,30 horas, cuando el procesado Gabriel se encontraba en el bar "Mari Trini", sito en la Calle San Cipriano 33, de Madrid, fue abordado en el interior del local por Juan Enrique (nacido en 1985) que, echando uno de sus brazos por encima del hombro de Gabriel, le preguntó por un problema que días antes el procesado había tenido con un amigo suyo, replicando Gabriel que le dejase en paz y le quitase la mano de encima, lo que así hizo Juan Enrique no sin reprocharle la chulería con la que actuaba y que no era forma de ir por la vida. Seguidamente Juan Enrique abandonó el local, para dirigirse a otro próximo donde contactó con su amigo Darío (nacido en 1983), regresando ambos al bar "Mari Trini" y contándole el incidente habido momentos antes con el procesado, que seguía en el establecimiento, proponiendo Darío que agrediesen a Gabriel que, instantes después, abandonó el bar.
Bien por algún comentario que consideraron que hizo Gabriel al salir del bar, bien por considerar que les había mirado de forma desafiante, tanto Juan Enrique como Darío salieron detrás del procesado, uniéndose a ellos, ya fuera del local, al menos una tercera persona, un tal Gabriel (nacido en 1981) compatriota y amigo de Darío, y alcanzando los tres a Gabriel le rodearon al tiempo que le golpeaban con puñetazos y patadas, cayendo al suelo Gabriel, levantándose e intentando huir, lo que no pudo hacer al estar rodeado por varias personas, que además era de una complexión ligeramente superior la suya, y ser nuevamente golpeado, hasta que en un momento dado, y al tiempo que se levantaba, sacó una pistola semiautomática que llevaba consigo y, mostrándola, les conminó a que dejasen de golpearle ya que en otro caso dispararía, ante lo cual Darío, creyendo que el arma exhibida por su pequeño tamaño no eral real, se dirigió hacia Gabriel con ánimo de golpearle nuevamente, momento en el que el procesado accionó el mecanismo de disparo y alcanzó a Darío, que se encontraba a una distancia de entre 0,80 y 1,20 metros del arma, alcanzándole a la altura de la zona epigástrica, ausentándose seguidamente Gabriel mientras Darío era atendido por sus compañeros.
Darío resultó con laceración del lóbulo hepático izquierdo, perforación del estómago, con orificio de entrada y salida, del mesocolon transverso, de rama de arteria y vena mesenteria superior y del yeyuno proximal, quedando el proyectil alojado en la región sacro iliaca izquierda. Con causa en las heridas Darío precisó de forma inmediata tratamiento quirúrgico, que evitó su fallecimiento que en otro caso se habría producido en un corto espacio de tiempo, y posterior tratamiento médico, curando a los 160 días de los que siete fueron de ingreso hospitalario y otros treinta de impedimento, habiéndolo quedado como secuela cicatriz puntiforme en el lugar de entrada de la bala, una cicatriz quirúrgica de unos 25 cm.en la línea media del abdomen y la permanencia del proyectil.
A Gabriel le fueron apreciadas en la mañana del día 1 de marzo, con motivo de su ingreso en un centro penitenciario, una herida contusa de unos 2 cm. en rodilla derecha y hematoma de 3 cm. en antebrazo derecha, de las que sanó en siete días precisando primera asistencia.
II-El arma utilizada por Gabriel era una pistola semiautomática marca SM modelo 15, que en su origen era detonadora y calibrada para cartuchos metálicos 8 mm. detonantes, y que el acusado había modificado, sin autorización alguna, mediante la sustitución del cañón original, parcialmente obstruido para impedir el paso de las balas, por otro de ánima lisa, posibilitando el disparo de cartuchos metálicos de 6.35 mm. armados con bala, munición que fue la utilizada. El arma fue entregada por Gabriel a los funcionarios de policía que practicaron su detención el día 27 de febrero, encontrándose en correcto estado de conservación y funcionamiento y con munición, como la ya indicada, en el cargador.
III - Gabriel consta ejecutoriamente condenado el 26 de marzo de 1995 por un delito de robo con fuerza a la pena de prisión de seis años, y el 29 de julio de 2003, por exhibicionismo y provocación sexual, a la de multa de diez años y diez meses.
Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.
El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
Lo que cabría calificar de núcleo duro de los hechos imputados: que Gabriel disparó un arma de fuego y alcanzó a Darío, no es propiamente objeto de controversia, y está admitido por el propio acusado desde su primera declaración. Las características del arma, las manipulaciones sufridas y su estado operativo; la distancia a que se realizó el disparo y las lesiones sufridas por Darío resultan de las periciales practicadas y ratificadas y, en su caso, ampliadas en el acto del juicio oral: periciales de balística, de residuos en la ropa del lesionado e informe Médico Forense, acogido por el Tribunal en orden al tiempo de curación y secuelas, toda vez que la pericial por la acusación particular no ha llegado a practicarse al no comparecer el perito, cuya presentación asumió la parte proponente.
La controversia, al margen de cuestiones técnico/jurídicas, ha versado sobre las circunstancias concomitantes, por más que alguna no revista el carácter de accidental y sí de esencial. Sobre dichos extremos han declarado el acusado, cuyas manifestaciones han de ser apreciadas, así lo indica expresamente el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y los...
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