STS, 21 de Julio de 2011

Por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13, con sede en Valencia, se instruyeron las Diligencias Previas núm. 13/28/09 por razón de los hechos imputados al Capitán Médico Don Jenaro por la Cabo MPTM del Ejercito de Tierra Doña Montserrat .

Dichos hechos, según los Antecedentes fácticos del Auto del citado Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13 de 31 de mayo de 2010, por el que se acuerda el archivo de las Diligencias Previas núm. 13/28/09, consisten en que:

"PRIMERO.- Las presentes Diligencias Previas número 13/28/09 se incoaron por auto de fecha diecisiete de agosto de dos mil nueve, con motivo de la remisión, por parte del Asesor Jurídico de la Fuerza Logística Operativa, de unos testimonios derivados del Expediente de Aptitud Psicofísica NUM002 que la Unidad de Expedientes Administrativos de la Jefatura de Personal de la Primera Surge de Valencia, estaba instruyendo a la Cabo del Ejército de Tierra Dña. Montserrat con DNI. nº NUM000 , para determinar su aptitud psicofísica. En la declaración que la referida Cabo prestó en el expediente atribuyó a diverso personal de la AGRUSAN Nº 2 con sede en Mislata (Valencia), unos hechos ocurridos durante su destino en esa Unidad entre inicio de 2007 y mediados de 2009. La citada Cabo causó baja en la referida Unidad en Julio de 2009, quedando en situación de servicio activo sin destino a disposición del MAPER por resolución del Boletín Oficial de Defensa nº 131 de 8 de julio de 2009 .

Según consta en las actuaciones al folio 323, la referida Cabo causó baja en las Fuerzas Armadas por resolución del compromiso por aplicación del artículo 10.2.H de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, por causas ajenas a acto de servicio.

SEGUNDO.- El 9 de septiembre de 2009 la citada Cabo Montserrat fue citada como testigo en las presentes Diligencias Previas para esclarecer los hechos, a los que había hecho referencia en la declaración prestada en el Expediente Administrativo descrito en el hecho primero, y que había sido remitida por los diferentes órganos militares que en el hecho primero se describen. Se realizó el correspondiente ofrecimiento de acciones manifestando la testigo ejercer las acciones civiles y penales, ejercitando la acusación particular en el presente procedimiento como perjudicada y designando letrado en ejercicio. En el seno de la referida declaración la testigo concretó los hechos, describiendo que desde el 22 de octubre de 2008 inició una baja médica por gastroenteritis, que al final del referido mes fue ampliada a una baja psiquiátrica que culminó en el Expediente de Pérdida de Aptitudes Psicofísicas ya referido. La testigo refirió sus visitas a la Unidad para las revisiones médicas quincenales, donde fue atendida inicialmente por el Teniente Coronel Médico D. Jose Ángel . Desde principios de 2009 comenzó a pasar las revisiones con el Capitán Médico DON Jenaro , manifestando que desde el mes de febrero acudía semanalmente. El Capitán le preguntaba por su estado de ánimo, por su estado físico, si estaba nerviosa, le masajeaba los hombros y que le viera como un amigo y no como un mando, algo que ella consideró como una confianza no propia de un mando. La testigo manifestó textualmente que «el Capitán buscaba cualquier excusa para que ella se quitara la ropa».

En la declaración como testigo se le solicitó que aclarara que entendía por quitarse la ropa, descartando quedarse desnuda y limitando esa expresión a quitarse el suéter y la camiseta interior, tan solo de cintura para arriba y con el sujetador puesto, manifestando que nunca se desnudó de cintura para abajo.

La declarante manifestó que en unas diez ocasiones, con el sujetador puesto, el Capitán Jenaro intentó palpar los pechos para buscar alguna inflamación. En una ocasión la testigo manifestó que se quitó el sujetador y el Capitán le enseñó a palparse el pecho para notar nódulos con sus propias manos. En otra ocasión, según manifiesta la testigo, el Capitán Médico le dijo que tendría que palparle los labios de la ingle, pero nunca se los tocó y al comentarle la testigo al Capitán Médico que se le había retirado la menstruación, éste le dijo en tres ocasiones, que tendría que hacerle un tacto vaginal, diciéndole la Cabo que ya iría al ginecólogo, quien le dijo que no era necesario el tacto vaginal y que todo eran nervios.

La testigo en su declaración manifestó su extrañeza por el tiempo que duraban las exploraciones y que le contó lo ocurrido a la Cabo 1º Violeta quien le dijo que no volviera a pasar revisiones sola.

A preguntas específicas la declarante manifestó que el Capitán Jenaro nunca le propuso ninguna práctica sexual, ni hubo tocamiento de los órganos genitales, ni hubo ninguna práctica sexual, manifestando la testigo que para ella lo que el Capitán le hacía tenía una significación sexual. A esa conclusión llegó porque, según manifestó, el Capitán siempre le hablaba de lo mismo, refiriéndose a las relaciones con su novio, a su sexualidad, a su menstruación, etc.

La testigo, a preguntas del Letrado de la acusación particular manifestó que los incidentes con el Capitán Jenaro le afectaban mucho y que estaba con tratamiento farmacológico, que las revisiones duraban dos horas o más, incluso fuera del horario laboral y que el Capitán le preguntaba por su apetencia sexual, por el número de relaciones con su novio, si durante el tiempo libre estaba en casa y si pensaba en el sexo y los ánimos que tenía al levantarse.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal mediante informe de 21 de septiembre de 2009, compareció en el procedimiento y solicitó una serie de diligencias de investigación, aplazándose la declaración del Capitán Médico Jenaro a la terminación de su misión en zona de operaciones en el extranjero.

Consta en el procedimiento un informe emitido por el servicio sanitario de la AGRUSAN 2 en el que se concretan los hitos temporales de la situación médica de la Cabo Montserrat . En él se habla del inicio de la baja por gastroenteritis, el 22 de octubre de 2008 y la baja psiquiátrica de 14 de noviembre del mismo año, con un diagnóstico de ansiedad y temor asociado a un delirio de persecución. Se refieren a los seguimientos de la baja médica y al reconocimiento por el servicio de psiquiatría del Hospital Militar de Valencia el 17 de febrero de 2009.

Se ha incorporado al procedimiento la totalidad del Expediente de Aptitud Psicofísica, referido en el hecho primero hasta el 24 de septiembre de 2009. En el mismo se pueden comprobar todos los informes médicos para bajas temporales relevantes para el procedimiento. En él se puede comprobar que en el año 2008, el 20 de febrero tuvo una baja médica por sinusitis hasta el 3 de marzo. Que el 26 de marzo inició otra baja médica por un catarro gripal hasta el 28 del mismo mes. Que el 25 de agosto de 2008 inició otra baja médica por esguince cervical y contusiones varias. Durante la referida baja médica fue revisada tanto por el Coronel Médico D. Leonardo , como por el Teniente Coronel Médico Jose Ángel , como por el Capitán Médico Jenaro . Su baja se prolongó durante el mes de septiembre y hasta el 7 de octubre de 2008. El 22 de octubre de 2008 inicia una baja médica por gastroenteritis y es revisada el 30 de octubre por el Capitán Jenaro . Continúa de baja el 14 de noviembre cuando es revisada por el Teniente Coronel Médico Jose Ángel , siendo revisada de nuevo el 28 de noviembre por el Capitán Médico Jenaro indicándose al folio 93 de las actuaciones que procede la continuidad por razones psiquiátricas. El Capitán vuelve a revisarla el 11 de diciembre, siendo el Teniente Coronel Médico Jose Ángel quien la revisa el 26 de diciembre, 9 de enero y 15 de enero.

De la documental obrante al folio 98 a 111 de las actuaciones se puede comprobar que las revisiones temporales de la baja fueron realizadas por el Capitán Médico Jenaro el 27 de enero, el 3 de febrero, el 11 de febrero, siendo citada para la siguiente revisión el 18 de febrero, y ésta se produjo efectivamente el 20 y no el 18, se le volvió a revisar por el Capitán el 27 de febrero, se le citó para el 9 de marzo, pero hasta el 13 de marzo no se le revisó, siendo en esta última ocasión el Teniente Coronel Médico Jose Ángel quien procedió a realizar todas las siguientes revisiones hasta mayo de 2008, obrante al folio 111 de las actuaciones, constando al folio 177 y siguientes las diferentes bajas posteriores hasta ser revisada por el Tribunal Médico del Hospital Militar de Valencia, cuyo dictamen por acta 211/09 de 8 de julio de 2009 y después del estudio de la documentación clínico-pericial se diagnosticó un trastorno por ideas delirantes de etiología endógena, estabilizada e irreversible o de remota reversibilidad, estableciendo un porcentaje de discapacidad moderada del 35% sin que pueda continuar con el ejercicio propio de las funciones de su Cuerpo Militar dando lugar a inutilidad permanente para el servicio, inutilidad que no es absoluta para todo trabajo, tratándose de una enfermedad común de origen endógeno y no guardando relación con vicisitudes del servicio estableciendo como conclusión un coeficiente 5.

CUARTO.- Se tomó el 28 de octubre de 2009 declaración como imputado al Capitán Médico Jenaro , prestando declaración como testigos la Soldado DÑA. Juliana , la Cabo DÑA. Paulina , la Cabo 1º DÑA. Violeta y el Teniente Coronel Médico D. Jose Ángel .

Consta unido a las actuaciones la relación de las recetas oficiales dispensadas a la Cabo Montserrat por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas desde octubre de 2008 y febrero de 2010 como consecuencia de la facturación de recetas por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos. De la relación de recetas dispensadas puede concluirse que, salvo antibióticos o productos para el asma los bronquios o la tos, la Cabo Montserrat tomó medicamentos para la ansiedad o la depresión desde marzo de 2009 hasta más allá de junio del mismo año, hasta que los 28 comprimidos de cada caja de CIPRALEX de 10 mg. o 20 mg. se agotaron.

En la declaración como imputado del Capitán Médico Jenaro , que llegó destinado en abril de 2008 a la Unidad, aunque su incorporación efectiva se produjo en octubre a raíz de una misión en el extranjero, nunca había tenido a sus órdenes efectivas a la Cabo Montserrat , y cuando el Capitán se incorporó ésta ya estaba de baja médica. Como facultativo de la Unidad se le encomendó la revisión de la referida Cabo relevando al Teniente Coronel Jose Ángel . La primera revisión en la que vio a la Cabo fue por gastroenteritis y la segunda fue por motivos psiquiátricos, por un episodio de ansiedad como consecuencia de su delirio de persecución, indicando la Cabo la medicación que tomaba. El Capitán Jenaro describió el local del botiquín donde se realizaron las revisiones médicas, con un croquis obrante al folio 247 de las actuaciones, con una Sala de exploración que también sirve de zona de espera, un despacho con diferente mobiliario y un aseo. El Capitán niega en su declaración que le dijera a la Cabo Montserrat que se quitara ninguna prenda ni siquiera la camiseta. Niega también que le tocara los pechos, que en una ocasión cuando la Cabo manifestó tener dolor de garganta y delante de la Soldado sanitario Juliana , le auscultó el pecho subiéndose la Cabo Montserrat la camiseta, le palpó los ganglios del cuello que notó inflamados y le preguntó si tenía inflamados los ganglios de la ingle, y que en ningún momento le dijo a la Cabo nada respecto de palpar los ganglios de la ingle. El Capitán Médico Jenaro , manifiesta que de forma automática realiza a todos los miembros de la Unidad, tanto hombres como mujeres, una serie de recomendaciones de medicina preventiva, referidas a la analítica de un marcador prostático a los hombres mayores de 45 años, a la revisión ginecológica anual a las mujeres mayores de 18 y a las pautas de exploración mamaria para detectar posibles nódulos. El declarante niega que le propusiera a la Cabo Montserrat ningún tacto vaginal, niega que le masajeara los hombros alguna vez y manifiesta que, al manifestarle la Cabo problemas con su periodo le indicó que debía acudir al ginecólogo.

El Capitán Jenaro manifestó en su declaración las dudas que el diagnóstico psiquiátrico que motivaba la baja médica le fueron surgiendo, básicamente por el entorno social, los lugares donde iba, etc. Le preguntaba respecto a sus relaciones con su novio, negando que las preguntas tuvieran una especial indagación sexual. Consta en las actuaciones que el psiquiatra militar confirmó el diagnóstico.

La Cabo Paulina y la Soldado Juliana le advirtieron de que la Cabo Montserrat no iba a jugar limpio con él.

En la siguiente revisión la Cabo se presentó con su novio, el Capitán en su declaración narra la conversación, considerando que el tono de la Cabo era amenazante y chulesco, de lo que dio cuenta al Teniente Coronel Médico Jose Ángel quien desde entonces se encargó de las revisiones de la Cabo.

La testigo, Soldado Juliana , que como sanitaria del botiquín está encargada del apoyo a los facultativos en el propio botiquín, manifestó haber estado en todas o casi todas las revisiones a la Cabo Montserrat realizadas por el Capitán Médico Jenaro , que solía citarla sobre las diez de la mañana, durando unos diez minutos a media hora las revisiones, y viendo en todo momento desde su ubicación de la sala de reconocimientos el despacho contiguo, al encontrarse la puerta entreabierta unos treinta o cuarenta centímetros, narrando la testigo la ocasión en la que la Cabo habló del dolor de garganta, presenciando cuando ésta se levantó de la silla, se subió la camiseta, sin quitarse el sujetador y el Capitán la auscultó normalmente. Que si el Capitán se hubiera levantado en más ocasiones de su silla detrás de su mesa en esa o en otras revisiones en las que la declarante estaba en su puesto, que era lo normal, lo hubiera visto, y en las revisiones de la Cabo Montserrat tan solo vio al Capitán levantarse en la ocasión que ha narrado. La testigo manifestó que escuchaba parcialmente las conversaciones del despacho al encontrarse la puerta entreabierta, y no escuchó ninguna pregunta sobre la vida sexual de la Cabo ni revisión ginecológica, ni pedírsela realizar el Capitán, ni vio tocarle el pecho a la Cabo por parte del Capitán, las conversaciones le parecieron normales y que el Capitán intentaba escuchar y darle ánimos a la Cabo. La testigo manifiesta que la Cabo Montserrat en una ocasión salió del botiquín diciendo que el Capitán había intentado tocarle los pechos en otra revisión anterior y que en esa revisión el Capitán quería hacerle un tacto vaginal. Como la Cabo Montserrat lo contó en el vestuario de chicas, que también lo escuchó la testigo Cabo Paulina , las testigos se lo contaron al Capitán. La Cabo Montserrat también contó algo similar en la oficina de la Compañía a la Cabo 1º Violeta , y no le pareció extraño pues se trataba de un médico y no solo de un mando que llevaba poco tiempo en la Unidad y que se involucraba en los problemas de sus pacientes, y como encargada de la gestión de los partes de baja, indicó en su declaración testifical lo irregular de los documentos que la Cabo le remitía, y lo imprevisible de la hora en que los presentaba, indicando la poca credibilidad que la Cabo Montserrat le merecía, que nunca se creyó lo que le contaba.

La testigo Juliana también escucho la conversación de la última revisión de la Cabo Montserrat en la que acudió con su novio y que el Capitán le decía a la Cabo que no iba a entrar en su juego. La testigo realizó también determinados juicios de valor de la Cabo Montserrat indicando que para ella carecía de credibilidad.

El Teniente Coronel Médico DON Jose Ángel , en su declaración como testigo, describió los criterios de reparto de las revisiones médicas en la Unidad y que no le pareció creíble la situación médica de la Cabo Montserrat , pues era incompatible con aspectos que le contaba de su vida, pues una persona con depresión es extraño que vaya al cine, que salga el fin de semana o que le contara que practicaba el sexo, bebía alcohol, trasnochaba, etc. También manifestó la normalidad en la explicación de prácticas de prevención médica, y las especiales cualidades didácticas en esas prácticas de prevención médica del Capitán Médico Jenaro y como le atendía un psiquiatra, el diagnóstico de la Cabo Montserrat se mantenía. Como testigo manifestó lo impuntual y lo irregular de las revisiones que el declarante realizó a la Cabo Montserrat , comprobando que la cita del 18 de febrero de 2009 se realizó el 20 de febrero, que la del 9 de marzo no se realizó ese día, sino que se practicó la revisión el 13 del mismo mes y año, o que la de 29 de marzo se realizó el 30 o la del 5 de mayo no se realizó hasta el día 11 del mismo mes. Refiere también el testigo que la Cabo Montserrat solía en las revisiones referir, además del diagnóstico psiquiátrico, dolores de garganta o respiratorios y que el declarante tenía la impresión de que la Cabo lo que quería era ser explorada. También describe la conversación con el Capitán Médico Jenaro cuando el testigo le relevó en las revisiones a la Cabo Montserrat ".

La parte dispositiva del meritado Auto es del siguiente tenor literal:

"ACUERDO: El archivo de las presentes Diligencias Previas número 13/28/09, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal militar".

Frente a dicha resolución, y en el trámite establecido en el artículo 143 de la Ley Procesal Militar, el Letrado Don Francisco Esteban Hernández Sánchez , en nombre y representación de la Cabo MPTM del Ejército de Tierra Doña Montserrat , formuló, mediante escrito de fecha 6 de junio de 2010 -folios 1 a 14 de la pieza separada de recurso de apelación-, recurso de apelación contra el meritado Auto, ante el Tribunal Militar Territorial Primero, interesando, por las razones que en dicho escrito se explicitan, la revocación del mismo.

Admitido a ambos efectos, mediante Providencia del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13 de fecha 7 de junio de 2010, el recurso de apelación interpuesto, entregada copia del mismo al Ministerio Fiscal Jurídico Militar, poniéndole de manifiesto las actuaciones por el plazo de seis días, formada la correspondiente pieza separada, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 263 de la Ley Procesal Militar y notificada la admisión del recurso y la apertura de la oportuna pieza separada al Capitán Médico Don Jenaro , por el Ministerio Fiscal se formuló el oportuno escrito de alegaciones en relación con la pretensión de la recurrente, interesando la desestimación del recurso de apelación.

Por Auto de fecha 1 de septiembre de 2010 -folios 35 a 39 de la pieza separada de recurso de apelación-, por el Tribunal Militar Territorial Primero se dicta Auto en el que se recogen como hechos los siguientes:

" PRIMERO .- Por la representación letrada de la Cabo MPTM del Ejército de Tierra Montserrat , se interpone recurso de apelación contra el auto de 31 de mayo de 2010 dictado por el Sr. Juez Togado Militar Territorial número 13 de Valencia, por el que se acuerda el archivo de las presentes Diligencias Previas.

Dicho procedimiento se inició por auto de fecha 17 de agosto de 2009, y como consecuencia de la denuncia referida por la citada Cabo en el seno del expediente de aptitud psicofísica nº NUM001 , en el cual narra ciertos hechos que atribuye a diverso personal de su antigua Unidad de destino, al parecer ocurrido, entre el periodo de tiempo que se inicia en el año 2007 hasta el 8 de julio de 2009, fecha en que la citada Cabo causó baja en la Unidad a consecuencia del citado expediente, y según Resolución 562/10258/09 (BOD 131 de 8 de julio de 2009). Centra sus acusaciones la denunciante, principalmente, contra el Capitán Médico D. Jenaro , al que hace responsable de acoso con connotaciones sexuales y abuso de autoridad, en las visitas y revisiones médicas que efectuaba en la AGRUSAN Nº 2, con sede en Mislata Valencia.

SEGUNDO .- La resolución de archivo, ahora recurrida, después de una profundización en la investigación, establece en su Fundamentación Jurídica Única, apartados quinto hasta el final, entre otros extremos lo siguiente: ... «que la Cabo Montserrat tiene un interés directo en que los hechos sean interpretados según su versión, dado las consecuencias que ello llevaría aparejadas en el ámbito administrativo, y, en especial en la resolución de su expediente de pérdida de aptitudes psicofísicas al pretender la relación de causa efecto entre los hechos que denuncia y la patología diagnosticada» (trastorno por ideas delirantes). ... «que contabilizando las visitas médicas efectuadas, y en las que fue atendida por el CAPITAN MEDICO Jenaro , y, en especial habiendo tenido en cuenta la declaración de la testigo soldado Juliana (sanitaria que atiende el botiquín quien vio y presenció gran parte de las revisiones médicas de la Cabo) esta manifestó que la denunciante alteraba la realidad, haciéndola poco creíble». Para finalizar señalar que el auto ahora recurrido, también afirma ... «que la Cabo Montserrat fabula, exagerando hechos nimios, atribuyéndoles además un ánimo libidinoso, dando una versión de la realidad alterada e interesada, entendiendo que el comportamiento observado en el Oficial denunciado entra dentro de los parámetros normales de la conversación médico-paciente, sin que exista ningún indicio que permita afirmar que se extralimitara en su condición de superior ni abusara de su posición de médico».

TERCERO .- El recurso del denunciante se basa, en esencia, en considerar errónea la valoración de la prueba, discrepando de la interpretación que debe darse a la efectuada desde su particular punto de vista, omitiéndose a su juicio la habitualidad y reiteración de los hechos denunciados, vertiendo además, una serie de descalificaciones sobre el diagnóstico emitido por parte del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Valencia, anticipando que formulará Acusación Particular, y, solicitará la apertura del correspondiente juicio oral, entendiendo que concurren los requisitos para considerar la existencia de abuso de autoridad tanto militar como médica, infringiendo el Derecho a la Intimidad y una quiebra de la libertad sexual de su patrocinada.

CUARTO .- Por otra parte obra en la presente pieza separada de recurso de apelación, las alegaciones del Ministerio Fiscal, que solicita la desestimación del recurso interpuesto al compartir lo acordado en el auto recurrido, reiterándose en su amplio informe de fecha 12 de febrero de 2010, unido a las actuaciones, al considerar que del contenido de las diferentes declaraciones obrantes en el procedimiento no ha podido quedar acreditada la veracidad de los hechos relatados por la Cabo Montserrat ".

La parte dispositiva del aludido Auto resulta ser del siguiente tenor literal:

"Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Militar Territorial Primero, a tenor de lo dispuesto en los artículos 141 y 246.2º de la Ley Procesal Militar , y separándose del criterio mantenido por el Juez Instructor y por el Ministerio Fiscal, ACUERDA: revocar el auto por el que se acordaba el archivo de las presentes Diligencias Previas, y RESUELVE elevar las mismas a Sumario y de conformidad con el art. 246,2º de la ley procesal militar acordar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO del mismo", añadiendo que "en el supuesto de que el presente auto ganara firmeza, dedúzcase testimonio de particulares de las actuaciones por la presunta comisión de un delito de acusación y denuncia falsa del artículo 456 del Código Penal Común por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 13 de Valencia".

Notificado que fue dicho Auto de sobreseimiento definitivo a las partes, la representación procesal de la Cabo MPTM del Ejército de Tierra Doña Montserrat , que ejerce la acusación particular, presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13 el 6 de octubre de 2010, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra el referido Auto por los siguientes motivos: por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 325 "in fine" de la Ley Procesal Militar, al entenderse vulnerado el artículo 24 de la Constitución que establece el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y por infracción de Ley, por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley penal adjetiva, al haberse infringido los artículos 103 y 106 del Código Penal Militar.

En virtud de Auto de fecha 25 de octubre de 2010 -folios 373 y 374 del Sumario núm. 13/05/10-, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal de la Cabo MPTM Doña Montserrat se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Al amparo procesal de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 325 de la Ley Procesal Militar, por infracción de precepto constitucional, al entender vulnerado el artículo 24 de la Constitución que establece el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Segundo.- Por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley penal adjetiva, por infracción de Ley, al haberse infringido los artículos 103 y 106 del Código Penal Militar.

Del anterior recurso se confirió traslado a las demás partes personadas por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo.

A tal efecto, por la representación procesal del Capitán Médico Don Jenaro se presentó, dentro de dicho plazo, escrito de fecha 28 de marzo de 2011 en el que, evacuando el trámite conferido al efecto y por las razones que en el mismo se expresa y se dan aquí por reproducidas, solicita la desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal la Cabo MPTM Doña Montserrat , confirmando en todos y cada uno de sus extremos el Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en fecha 1 de septiembre de 2010 .

Por su parte, evacuando el trámite conferido, el Excmo. Sr. Fiscal Togado interesa, mediante escrito de fecha 12 de abril de 2011, por las razones que en el mismo aduce y se dan aquí por reproducidas, la desestimación del recurso de casación interpuesto y la consecuente confirmación del Auto de sobreseimiento definitivo de fecha 1 de septiembre de 2010 , dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero.

No habiendo interesado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria esta Sala, mediante Providencia de fecha 30 de junio de 2011 se señaló el día 20 de julio siguiente, a las 12,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Con carácter previo a entrar en el análisis de las pretensiones casacionales, resulta obligado poner de manifiesto que en el Auto de sobreseimiento definitivo o libre de 1 de septiembre de 2010 ahora impugnado, y en méritos a un recurso de apelación interpuesto contra un Auto por el que se acuerda el archivo de unas Diligencias Previas, el Tribunal Militar Territorial Primero procede a acordar la revocación de dicho Auto de archivo y a elevar las actuaciones a Sumario a la vez que, acto seguido, acuerda el sobreseimiento definitivo de dicho Sumario de conformidad con el apartado 2º del artículo 246 de la Ley Procesal Militar , por entender no ser los hechos que motivaron la instrucción de aquellas Diligencias Previas constitutivos de delito, sin limitarse, como acertadamente señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición al recurso interpuesto, a confirmar o no dicho Auto de archivo, obviando -dice prudentemente el Ministerio Fiscal-, o, mejor, olvidando e incumpliendo, tanto lo dispuesto en la medida quinta del artículo 141 de la Ley Procesal Militar , a cuyo tenor, el Juez Togado Militar que hubiera incoado, de haber méritos para ello, Diligencias Previas, como es el caso, adoptará, por Auto, entre otras medidas, "si el hecho fuere constitutivo de delito de la competencia de la Jurisdicción Militar ...", la de ordenar "la formación de sumario o diligencias preparatorias según proceda" -a lo que viene obligado en virtud de la dicción imperativa utilizada por el meritado precepto legal, que reza "ordenará"- como, "a sensu contrario", en el artículo 244 "in fine" de dicha Ley adjetiva castrense, a cuyo tenor "el Juez Togado y el Fiscal Jurídico Militar podrán, en cuanto consideren que concurre alguna causa por la cual procede el sobreseimiento, expresarlo así, mediante auto el primero y por escrito el segundo elevándose en estos casos el procedimiento al Tribunal Militar correspondiente y emplazando a las partes para que comparezcan y expresen por escrito, ante el Tribunal, en el plazo de diez días, lo que convenga a su derecho. Este, si no acordara el sobreseimiento propuesto, devolverá el sumario para su continuación".

Pues bien, en el caso de autos ni el Juez Togado Militar Territorial núm. 13 ni el Ministerio Fiscal han entendido que los hechos por los que se instruyeron las Diligencias Previas núm. 13/28/09 fueren constitutivos de delito alguno de la competencia de la Jurisdicción Militar, sino que, por el contrario, uno y otro se han expresado -en el Auto del indicado Juzgado Togado de 31 de mayo de 2010, por el que se acuerda el archivo de las Diligencias Previas núm. 13/28/09 y en el escrito del Fiscal Jurídico Militar del Tribunal Militar Territorial Primero de 12 de febrero anterior obrante al folios 321 y 322 del Sumario, respectivamente-, de manera inequívoca, en el sentido de entender que, en aplicación del artículo 141 -medida primera- de la Ley Procesal Militar , procedía el archivo de las nombradas Diligencias Previas.

Asimismo, resulta preciso señalar, también con carácter previo a proceder a examinar el recurso interpuesto, que, según indican las Sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2009 -R. 51/2009- y 13 de julio de 2010 -R. 2629/2009-, seguidas por la de esta Sala de 13 de mayo de 2011, el sobreseimiento libre constituye una "decisión equivalente a una sentencia absolutoria", y es, por ello, "susceptible de recurso de casación, ex artículo 842 [849].2 LECrim .".

En este sentido, hemos de indicar que, como dice la Sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2011 , siguiendo las de 27 de mayo y 22 de junio de 2010 , "la resolución de sobreseimiento definitivo de que se trata ... como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2010 -R. 2172/2009 -, es «equivalente desde el punto de vista procesal al dictado de una sentencia absolutoria»", y que, "como señala el Auto de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -R. 20048/2009 -, ha de tenerse presente, que el sobreseimiento, ya sea el definitivo o libre o el provisional, «en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749 [779.1].1º ), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia. Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador". En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero »".

En el supuesto de autos, con la decisión de acordar la elevación a Sumario de las Diligencias Previas núm. 13/28/09 y el sobreseimiento definitivo de aquél se ha incurrido, mutatis mutandis, como dice nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2011 , "en la contradicción, a que se refiere el nombrado Auto de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 23 de marzo de 2010 -R. 20048/2009 -, de provocar o dar lugar, por la vía del recurso -en este caso de apelación frente al Auto del Instructor de unas Diligencias Previas acordando su archivo-, precisamente a <>, habiéndose así arrogado el órgano <> una facultad que la Ley le veda, a saber, como se indica en el tan meritado Auto de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 , la de <>".

En efecto, el artículo 141 de la Ley Procesal Militar atribuye al Juez Togado Instructor de las Diligencias Previas la facultad de ordenar "la formación de sumario o diligencias preparatorias, según proceda" si considera que el hecho investigado es "constitutivo de delito de la competencia de la Jurisdicción Militar" -medida quinta- o acordar "por auto el archivo de las actuaciones", "si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal" -medida primera-, siendo precisamente esto último lo que hizo, en su Auto de fecha 31 de mayo de 2010, el Juez Togado Militar Territorial núm. 13.

Interpuesto ante el Tribunal Militar Territorial Primero recurso de apelación contra dicho Auto al amparo de lo que autoriza el artículo 143 de la citada Ley adjetiva marcial, debió este órgano jurisdiccional, de estimar que los hechos eran constitutivos de delito, proceder a revocar aquél Auto y devolver las actuaciones al Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13 para que continuara la investigación de los hechos, pero no, como tan contradictoria e irregularmente hizo, acordar, en el Auto de 1 de septiembre de 2010 ahora recurrido en casación, la revocación de dicho Auto de archivo y elevar las actuaciones a Sumario -aunque no por entender que los hechos fueren constitutivos de delito de la competencia de la jurisdicción militar, puesto que, en el último inciso del Segundo de los Razonamientos Jurídicos del citado Auto de 1 de septiembre de 2010 ahora impugnado, se afirma, como una suerte de paradigmática "contradictio in terminis", que "corresponde en este caso elevar las actuaciones a sumario, y no considerando que los hechos tengan entidad delictiva al no haber quedado acreditada la veracidad y credibilidad de lo relatado por la Cabo Montserrat , acordar el sobreseimiento de las mismas"-, para, a continuación, acordar el sobreseimiento definitivo de dicho Sumario de conformidad con el artículo 246.2º de la Ley rituaria castrense -que proclama que procederá el sobreseimiento definitivo "cuando el hecho no constituye delito"-, justificando tal proceder, como se afirma en el aludido Razonamiento Jurídico Segundo del Auto de 1 de septiembre de 2010 , "tanto por el denunciado que tiene derecho a que se dicte una resolución definitiva después de dirigir las actuaciones contra él, como por la denunciante a la cual se le brinda la posibilidad de un último recurso, el de casación, anterior al archivo definitivo del procedimiento que con su denuncia se inició. Esta última posibilidad de recurso ante el Tribunal Supremo, desvirtúa cualquier tipo de alegación, en orden a la tutela judicial efectiva, llevándola por el contrario a un elevado extremo", lo que resulta un claro despropósito procedimental, pues, ex artículos 141, medida quinta, y 143 de la antedicha Ley Procesal Militar , solo cabe la elevación a Sumario de unas Diligencias Previas cuando los hechos en ellas investigados presenten indicios de ser constitutivos de delito y así lo aprecie el Juez Instructor o, en su defecto, y a propuesta de alguna de las partes, el Tribunal Militar, al resolver el recurso de apelación contra el Auto por el que se adopte alguna de las medidas a que se refiere el artículo 141 de aquella Ley rituaria castrense, pero sin que quepa, a continuación, acordar, en un verdadero salto procesal, el sobreseimiento definitivo en el mismo Auto en que se acordó la elevación a Sumario de aquellas Diligencias Previas -por entender, pues no cabe otra razón jurídica, salvo que el Tribunal pretenda, como parece deducirse del razonamiento que utiliza, convertir, so pretexto de una desatinada concepción del procedimiento en orden a proporcionar una tutela judicial efectiva llevada "a un elevado extremo", su voluntad en ley, que concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 246 de la Ley Procesal castrense-, sobreseimiento amparado en el apartado 2º del artículo 246 de la Ley rituaria militar que, como hemos dicho, equivale al dictado de una sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito.

Este, al contenido criterio del Excmo. Sr. Fiscal Togado, "irregular iter procesal en que nos encontramos en el presente supuesto", en el que, como hemos visto, se olvida que, ex medida quinta del artículo 141 de la Ley Procesal Militar , únicamente el Juez Togado puede elevar unas Diligencias Previas a Sumario, que, a tenor de lo previsto en el artículo 244 de dicha Ley adjetiva castrense, solo cabe al Juez Togado y al Fiscal Jurídico Militar, en cuanto consideren que concurre alguna causa por la cual proceda el sobreseimiento, expresarlo así, mediante Auto el primero y por escrito el segundo -supuestos en los que el procedimiento habrá de elevarse al Tribunal Militar correspondiente, emplazando a las partes para que comparezcan ante este y expresen por escrito, en el plazo de diez días, lo que convenga a su derecho, debiendo el Tribunal, de no acordar el sobreseimiento propuesto, devolver el sumario al Instructor para continuación de su tramitación- y el olvido del propio contenido y estructura que una resolución de la trascendencia de un Auto de sobreseimiento definitivo o libre -con efectos, como también hemos dicho, de una sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito- ha de adoptar, serían determinantes de la nulidad de actuaciones prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

No obstante, hemos indicado en nuestro Auto de 24 de febrero de 2010 -R. 134/2008 - que "como, en relación a un supuesto de Auto de sobreseimiento libre dictado por Juez incompetente, dice la reciente Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 -R. 2282/2007 -, siguiendo las de 8 de marzo y 26 de abril de 1989 y 6 de abril de 1990 , la inadecuación del procedimiento «por omisión de un trámite legalmente previsto», puede ser presupuesto de una nulidad de actuaciones, con arreglo al art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta de competencia objetiva. Ahora bien, esa declaración de nulidad requiere la efectiva causación de indefensión conforme a la norma orgánica citada, lo que ocurrirá si la inadecuación del procedimiento supone una efectiva indefensión de las partes personadas o de las que pudieran actuar en el proceso por ostentar un interés legítimo para actuar" o, añadimos ahora, la vulneración de algún derecho fundamental de los enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución, y es lo cierto que, en el caso de autos, se constata que en la tramitación del Sumario se personaron, además del Ministerio Fiscal y la acusación particular, la representación y defensa del Capitán Médico Don Jenaro , quienes representaron en el proceso de investigación sus respectivos intereses y sin que, como afirma el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición al recurso, en el caso de autos hayan tenido lugar aquellas vulneraciones de derechos fundamentales, que en su escrito de oposición a la impugnación la representación y defensa del Capitán Médico Jenaro tampoco aduce que se hayan ocasionado.

Entrando ya en el análisis del recurso interpuesto, en el primer motivo de casación según el orden de interposición del mismo se alega por la parte recurrente, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 325 in fine de la Ley Procesal Militar, infracción de precepto constitucional, al entender vulnerado el artículo 24 de la Constitución que establece el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ello en razón, esencialmente, de que no se ha culminado la investigación de los hechos según las pruebas solicitadas en el escrito de recurso de apelación interpuesto "frente al auto inicial de sobreseimiento del Juez instructor" -sic.-, con algunas de las cuales -las que se enumeran con los ordinales 7º y 8º en el meritado escrito de recurso contra el Auto de archivo de las Diligencias Previas, que no de sobreseimiento- se pretende, según afirma, demostrar la verdadera patología de la Cabo Montserrat , mientras que con el resto se trata de demostrar la credibilidad de lo relatado por dicha Cabo, pues no se han practicado todas las diligencias de investigación propuestas y algunos de los testigos que han depuesto en las actuaciones no resultan creíbles por su animadversión a la hoy recurrente o al haber variado sustancialmente, al declarar en sede judicial, el sentido de la declaración prestada en el expediente administrativo de aptitud psicofísica NUM002 , manifestaciones que analiza detenidamente.

La línea argumental de la parte no es otra, en definitiva, que argumentar, prolija y detalladamente, en relación a la necesidad de practicar determinadas pruebas, esencialmente dirigidas a determinar si ha de instruirse a las Soldados sobre la palpación para la detección precoz del cáncer de mama y acerca de la auténtica patología psiquiátrica que afectaba a la Cabo Montserrat .

En definitiva, la base de la censura casacional que se contiene en este primer motivo de recurso se centra en la indefensión que a la hoy recurrente habría ocasionado la decisión del Tribunal Militar Territorial Primero, denegatoria de la práctica de las diligencias probatorias reseñadas por la representación procesal de la Cabo Montserrat en el escrito de recurso de apelación contra el Auto del Juez Togado Militar Territorial núm. 13 de 31 de mayo de 2010.

Las pruebas cuya práctica interesó la parte en su escrito de recurso de apelación contra el Auto de archivo de las Diligencias Previas núm. 13/28/09, práctica que ahora reitera en su escrito de impugnación, no consisten, tan solo, como afirma el Ministerio Fiscal, en la declaración testifical del novio de Doña Montserrat , sino, además de en tal deposición, en un conjunto de hasta seis pruebas, todas ellas de carácter documental, respecto a las que es lo cierto que el Auto de sobreseimiento definitivo ahora impugnado no hace mención alguna acerca de la procedencia o no de la práctica de las mismas.

No obstante, como afirma la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2003 , "hemos dicho reiteradamente ( Sentencias 30.10.2000 ; 24.03.2001 y 11.06.2001 ), con el Tribunal Constitucional ( STC. 45/2000, de 14 de febrero ; 165/2001, de 16 de julio y recientemente 174/2003, de 29 de septiembre ) que el derecho a la prueba no es absoluto ni confiere a la parte la facultad de que se practiquen todas las que interese, ni desapodera a Jueces y Tribunales del control sobre la admisibilidad únicamente de las que resulten pertinentes, necesarias y relevantes y se propongan en tiempo y forma. Lo decisivo en orden al derecho a la prueba es, una vez más, que la parte privada de su práctica no experimente indefensión entendida no en sentido formal o retórica, sino material, real y efectiva; lo que no sucede en el presente caso en que las pruebas omitidas no son decisivas para modificar el sentido del fallo".

En esta línea, hemos sentado en nuestras Sentencias de 16 de junio de 2006 , 17 de julio y 17 de noviembre de 2008 , 16 de septiembre de 2009 , 3 de diciembre de 2010 y 10 de junio de 2011 que "el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE . No obstante, ese mismo art. 24.2 CE , el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no consagran -según constante doctrina del Tribunal Constitucional- un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra".

El derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa conforme al artículo 24.2 de la Constitución no se vulnera, en opinión del Tribunal Constitucional, como señalan nuestras Sentencias de 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 16 de septiembre de 2009 y 3 de diciembre de 2010 , siguiendo la de 20 de febrero de 2007 , por "la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal)", sino por "la indefensión derivada de la inactividad judicial" -en este caso en la tramitación del recurso de apelación- "por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que en tal caso podrá apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental ( SSTC nº 37/2000, de 14 de febrero ; 45/2000 de 14 de febrero ; 81/2000 de 27 de marzo ; 96/2000 de 10 de abril ; 157/2000 de 12 de junio ; 173/2000 de 26 de junio ; 243/2000 de 16 de octubre ; 73/2001 de 26 de marzo ; 78/01 de 26 de marzo ; 165/2001 de 16 de julio ; 70/2002 de 3 de abril ; 79/2002 de 8 de abril ; 147/2002 de 15 de julio ; 168/2002 de 30 de septiembre ; 43/2003 de 3 de marzo ; 107/2003 de 2 de junio y ATC nº 276/2002 de 19 de diciembre ; 249/2003 de 14 de julio y 86/2004 de 22 de marzo , entre otros)".

Por otro lado, como señalan las Sentencias de esta Sala de 16 de julio de 2008 , 26 de octubre de 2009 , 26 de julio y 3 de diciembre de 2010 y 10 de junio de 2011 , la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como presupuesto indispensable que la inadmisión del medio probatorio propuesto haya supuesto para el demandante "una efectiva situación de indefensión material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba omitida es «decisiva en términos de defensa» ( SSTC 25/1991, de 11 de febrero ; 33/1992, de 18 de marzo ; 219/1998, de 16 de noviembre ; 10/2000, de 17 de enero ; 129/2005, de 23 de mayo )", de forma que su práctica hubiera servido para modificar la decisión final del órgano jurisdiccional.

Y es lo cierto que, en el caso de autos, en forma alguna ha llegado a concretar la hoy recurrente de qué manera la prueba testifical y documental cuya práctica fue denegada en la instancia hubiera servido, de haberse practicado, para modificar la decisión recurrida -es decir, no ha fundamentado la relevancia de la testifical y documental no practicada-, por lo que las vulneraciones aquí invocadas deben ser rechazadas. La recurrente no ha llegado a razonar la relación entre los hechos que quiso y no pudo probar y el "thema decidendi" ni que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra, ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo efectivo de su derecho de defensa.

Respecto al derecho esencial a la tutela judicial efectiva sin indefensión, solo puede hablarse de indefensión material en aquellos supuestos en que estemos ante una prueba no practicada que pueda modificar o cambiar el sentido de la decisión final del pleito, y en el presente supuesto la eventual declaración del novio de la denunciante Cabo Montserrat , aun en el hipotético caso de confirmar la versión de los hechos que esta ofrece, habría de ser ponderada en el marco del conjunto de la testifical obrante en el Sumario núm. 13/05/10, que resulta claramente orientada en el sentido que se indica tanto en el Auto de archivo de las Diligencias Previas núm. 13/28/09 de 31 de mayo de 2010, como en el de sobreseimiento definitivo de aquél Sumario de 1 de septiembre siguiente.

En definitiva, la testifical a practicar en Don Gonzalo , novio de la Cabo Montserrat , que se interesa en el ordinal 1º del escrito de recurso de apelación -y ahora en el mismo ordinal del motivo primero del de casación-, puede ser calificada de superflua e innecesaria, pues si bien este es tanto testigo de referencia de los hechos como directo de una de las visitas en consulta de la Cabo Montserrat por el Capitán Médico Jenaro , el abrumador sentido exculpatorio de la testifical obrante en autos no podría ser alterado por tal testimonio.

Y respecto a la documental interesada en los ordinales 2º a 7º de aquellos escritos de recurso de apelación y casación - especialmente la que se propone en los ordinales 2º y 3º de los mismos-, resulta la misma ser ociosa en orden a esclarecer suficientemente aspectos periféricos, más o menos relevantes o sustanciales, que han sido suficientemente investigados en la pesquisa del Instructor, por lo que es lo cierto que el resultado de las documentales cuya práctica se interesaba en el escrito de recurso de apelación no podría ser determinante en orden a confirma o alejar cualquier duda que, en uno u otro sentido, pueda arrojar la valoración conjunta de la prueba de que hasta ahora se dispone.

En suma, la recepción del testimonio y la práctica de la documental de que se trata no revisten los requisitos de relevancia y necesariedad precisos para considerar afectado real y materialmente el derecho a la prueba -y, por ende, el de defensa- por razón de la no práctica de las mismas, por lo que no puede llegarse a la conclusión de que se haya producido la conculcación del derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que consagra el artículo 24 de la Constitución que asistía y asiste a la hoy recurrente, pues no se le ha generado indefensión al cerrar el proceso mediante un Auto de sobreseimiento definitivo -"«equivalente desde el punto de vista procesal al dictado de una sentencia absolutoria», no se olvide", según dicen nuestras Sentencias de 27 de mayo y 22 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011 - habida cuenta de la falta de necesidad, utilidad y procedencia de las pruebas interesadas, por lo que, al no resultar las pruebas omitidas decisivas para modificar el sentido de la resolución final, tal resolución judicial no comportó una vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión, entendida esta en su más amplio sentido, no incurriéndose en la vulneración invocada en este motivo de recurso.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

En segundo término según el orden de interposición del recurso, aduce la demandante, por el cauce procesal que autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haberse quebrantado el derecho fundamental a la legalidad, en su vertiente de tipicidad, del artículo 25.1 de la Constitución, al haberse infringido los artículos 103 y 106 del Código Penal Militar.

En la fundamentación jurídica del Auto de sobreseimiento definitivo impugnado no solo no se hace mención de dato o justificación alguna acerca de la existencia de indicios racionales de criminalidad en la conducta del Capitán Médico Jenaro , sino que, por lo que concierne a la eventual inaplicación indebida de los denunciados delitos previstos en los artículos 103 y 106 del Código Penal Militar que se arguye por la recurrente, es lo cierto que en dicho Auto se hace constar expresamente que de la prueba obrante en las actuaciones no es posible extraer la convicción en cuanto a la certeza y realidad de los hechos imputados al citado Capitán Médico de la que se deduzca su culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en ellos.

En consecuencia, desde la perspectiva del control casacional que corresponde a esta Sala, deviene trascendente determinar, atendiendo al contenido del Auto de sobreseimiento definitivo que se recurre puesto en relación con el del Auto de archivo de las Diligencias Previas núm. 13/28/09, si concurren los presupuestos suficientes para sustentar una acusación razonable, en el sentido de que, como, siguiendo la Sentencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 23 de marzo de 2010 , dicen las citadas Sentencias de esta Sala de 22 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011 , "tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio".

Y en el caso de autos no puede ser compartida la queja que formula la acusación particular respecto al Auto de sobreseimiento definitivo impugnado en referencia a aquellos datos sumariales que, con el carácter indiciario apuntado, permiten albergar alguna duda sobre la eventual trascendencia penal de la actuación del Capitán Médico Jenaro recogida en los antes aludidos Autos de archivo y sobreseimiento definitivo -que, según el último, se concreta en una acusación de acoso con connotaciones sexuales y abuso de autoridad en las visitas y revisiones médicas que efectuaba en la AGRUSAN Nº 2 con sede en Mislata, Valencia, el aludido Capitán Médico a la Cabo Montserrat -, trascendencia que creemos que, dado que no es posible mantener que concurran méritos para ello, no deviene aconsejable depurar en el trámite del juicio oral, a fin de determinar, de manera contradictoria, la existencia o no del tipo penal que se subsume en los artículos 103 y 106 del Código Penal Militar, y, en su caso, de la subsiguiente eventual responsabilidad del meritado Capitán Médico Jenaro .

Dada, a la vista del acervo probatorio de que se dispone, la imposibilidad de afirmar la existencia de indicios de la comisión del hecho y de su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no es posible tampoco apreciar una quiebra del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, razón por la cual no puede esta Sala sino compartir el criterio del Tribunal de instancia plasmado en el Auto impugnado y contrario a la normal terminación del proceso mediante la correspondiente Sentencia, previa celebración del juicio oral pertinente.

En cualquier caso, el análisis, en este trance casacional, acerca de la eventual incardinación del comportamiento que se atribuye al Capitán Médico Jenaro en los artículos 103 y 106 del Código Penal Militar implicaría, como dice nuestra Sentencia de 22 de junio de 2010 , "entrar en juicios de valor que necesariamente comportarían prejuzgar las concretas responsabilidades que, en su caso, existieren", para lo que se carece del mínimo sustrato probatorio que permita, siquiera indiciariamente, apreciar responsabilidades cuya eventual concurrencia habría de ser determinada, en su caso, en el plenario.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2009 , "el Auto de sobreseimiento definitivo dictado de conformidad con lo dispuesto en el art. 246.2º LPM por no ser los hechos constitutivos de delito -equivalente al sobreseimiento libre del art. 637.2º LE. Crim .-, encuentra su fundamento en la ausencia de tipicidad absoluta porque, en modo alguno, los hechos investigados tendrían relevancia penal de manera que carecería de sentido mantener abierta una causa sin objeto, de cuya continuación únicamente se derivarían efectos perjudiciales para las personas que hubieran sido imputadas, en cuyo beneficio -«favor rei»- se impone la definitiva y anticipada clausura del procedimiento sin declaración de responsabilidad", resulta que no podemos compartir el criterio de la parte recurrente según el cual tales hechos se encuentran, siquiera indiciariamente, revestidos de tipicidad penal que determine la exigencia de responsabilidad, con necesidad de juzgar la conducta provisionalmente atribuida al imputado con la consiguiente valoración de la prueba que llegado el caso habría de practicarse con todas las garantías del plenario.

En conclusión de lo expuesto, la imposibilidad de sostener, de modo no ilógico ni temerario, a la vista del Auto de fecha 1 de septiembre de 2010 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en el Sumario núm. 13/05/10 , un juicio provisional de tipicidad conduce a entender que el sobreseimiento definitivo acordado resulta procedente.

Con desestimación del motivo, y, por ende, del Recurso.

No obstante lo expuesto, y en cuanto a la deducción de testimonio de particulares del Sumario núm. 13/05/10 por la presunta comisión de un delito de acusación y denuncia falsa del artículo 456 del Código Penal a que se hace referencia en la parte dispositiva del Auto de fecha 1 de septiembre de 2010 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero, sin que en la fundamentación jurídica de dicha resolución se justifique mínimamente las razones de que traiga causa tal decisión, en el caso de autos no aprecia la Sala motivo alguno para mantener dicha declaración, por no resultar del meritado Auto de sobreseimiento definitivo indicios bastantes de la falsedad de la imputación.

Es cierto que, como requisitos procesales para la perseguibilidad del delito de acusación o denuncia falsa, se exige, por el artículo 456.2 del Código Penal , Sentencia firme o Auto de sobreseimiento libre o definitivo, también firme, del Juez o Tribunal que hayan conocido de la infracción imputada, quienes "mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación", es decir, que, como en el caso de autos, el propio Tribunal acuerde proceder contra el denunciante o acusador. Pero no es menos cierto que los presupuestos procesales de perseguibilidad de este delito -concretados en la Sentencia firme o el Auto también firme de sobreseimiento libre o definitivo en que el Tribunal acuerde proceder contra el presunto denunciante o acusador falso- no concurren en el caso de autos pues de la causa principal no resultan indicios bastantes de la falsedad de la imputación que justifiquen iniciar actuaciones por delito de acusación o denuncia falsa contra la Cabo Doña Montserrat .

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 8 de julio de 2002 "el contenido de la denuncia, en cuanto que acto de iniciación del proceso penal, son los hechos denunciados con eventual relevancia punitiva pero no su valoración jurídica, que ni siquiera incumbe efectuarla al denunciante; del mismo modo que el objeto del proceso son los hechos posiblemente punibles y no su calificación que adquiere trascendencia solo al tiempo de configurar la pretensión punitiva (TS. Sala 2ª, 10.10.2001 y 30.10.2001). Los denunciantes participan al órgano jurisdiccional unos hechos de los que tienen conocimiento y que consideran constitutivos de delito o falta, pero no adquieren por ello carga procesal alguna, ni siquiera la de probar los hechos aducidos porque no son parte como tales denunciantes, asumiendo solamente las responsabilidades que se deriven de la falsedad de su denuncia (arts. 269 LE. Crim. y 456 Código Penal). En este caso el Juzgado no mandó proceder a la investigación por estimar penalmente irrelevantes los hechos, pero en ningún momento consideró la posible mendacidad de la imputación, pues de haber sido así habría procedido de oficio contra aquel, y, bien al contrario, dedujo testimonio sobre posibles responsabilidades disciplinarias derivadas de los hechos expuestos, esto es, atribuibles al comportamiento del Sargento denunciado sobre la base de la verosimilitud de lo dicho en la comparecencia y denuncia". Y en el caso de autos, independientemente de que no fue la Cabo Montserrat quien denunció ante el Juzgado, sino que, como hemos visto que se hace constar en el Auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13 de 31 de mayo de 2010, por el que se acuerda el archivo de las Diligencias Previas núm. 13/28/09, estas se inician con motivo de la remisión al aludido Juzgado, por parte del Asesor Jurídico de la Fuerza Logística Operativa, de unos testimonios derivados del Expediente de Aptitud Psicofísica NUM001 que la Unidad de Expedientes Administrativos de la Jefatura de Personal de la Primera Surge de Valencia estaba instruyendo a la Cabo del Ejército de Tierra Montserrat para determinar su aptitud psicofísica, es lo cierto que el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13 no procedió de oficio contra aquella sino que, por el contrario, instruyó las meritadas Diligencias Previas.

A tal efecto, indica la Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2002 , seguida por la de 12 de febrero de 2009 , que "quien acude a la jurisdicción promoviendo el proceso no atrae otras responsabilidades que las que se deriven de su antijurídica actuación, y entre ellas las de responder por delito de acusación o denuncia falsa, pero ésto solo por la mendacidad inherente a su actuación ilícita y en ningún caso porque la causa no concluya con la condena del denunciado o el proceso se clausure anticipadamente, mediante Auto de Sobreseimiento libre, porque el Juzgado considere los hechos no punibles", mendacidad que, por lo que hemos señalado, no puede deducirse de la actuación de la Cabo Doña Montserrat .

En consecuencia, el acogimiento del planteamiento que se mantiene en el Auto recurrido además de carecer de fundamento representaría una grave limitación del derecho fundamental a obtener la tutela judicial, en su manifestación de acceso a la jurisdicción en defensa de derechos e intereses legítimos que promete el artículo 24.1 de la Constitución.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,