STS, 22 de Julio de 2011

La Sección 3ª de Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el recurso número 793/2007, con fecha 15 de octubre de 2008, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

DECLARAR la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto, por cuanto que lo ha sido de modo extemporáneo.

Sin pronunciamiento de condena respecto al pago de las costas causadas en este proceso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 15 de diciembre de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «dicte sentencia por la que, estimando este recurso, se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea anulada la resolución administrativa recurrida en los preceptos impugnados, según los motivos invocados en la demanda, o en su caso, se remitan las actuaciones al Tribunal "a quo" para que resuelva sobre el fondo del asunto».

Comparecido el recurrido, alegó que el recurso de casación era inadmisible, al tratarse de una cuestión de personal que no afectaba al nacimiento o extinción de la relación de servicios.

Por auto de fecha 25 de febrero de 2010, dictado por la Sección 1ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se admitió a trámite el recurso de casación, al impugnarse una disposición general, remitiéndose las actuaciones a la Sección Séptima para la sustanciación del recurso, al ser la competente según las normas de reparto.

Por providencia de 23 de abril de 2010 se concedió un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 21 de junio de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de julio de 2011 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de 15 de octubre de 2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Delegación del Gobierno en Andalucía, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Palma del Condado de fecha 30 de abril de 2007.

El recurso de casación contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción del art. 24.1 de la Constitución y de los arts. 64 y 65.4 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local y art. 69.e) de la L.J.C.A .

Por su parte en su escrito de oposición al recurso de casación el Ayuntamiento de la Palma del Condado (Huelva) alega en síntesis que no se han cometido las infracciones denunciadas.

La Sentencia, indica en su Fundamento de Derecho Segundo que:

Sin embargo, lo cierto es que la Sala -que viene resolviendo de impugnaciones similares en relación con otros Ayuntamientos- no puede entrar en el conocimiento de las cuestiones aquí planteadas porque, como con toda razón pone de manifiesto la defensa del municipio onubense, el recurso ha sido interpuesto fuera de plazo.

En efecto, el Art. 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio establece con claridad que el plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.

El reglamento en cuestión fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 11 de junio de 2007 . El recurso contencioso administrativo tuvo entrada en esta Sala el 7 de diciembre siguiente. Esto es, cuando ya el plazo fatal se ha cumplido con creces.

En consecuencia, procede dictar sentencia en la forma que establece en Art. 68, 1 a) de la misma Ley

.

En el único motivo del recurso de casación se atribuye a la Sala de Instancia la infracción del art. 24.1 de la Constitución y de los arts. 64 y 65.4 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local y art. 69.e) de la L.J.C.A .

La Abogacía del Estado indica con referencia a la sentencia recurrida que en ella se estima que el recurso contencioso administrativo se interpuso fuera del plazo de dos meses (art. 46.1 de la L.J.C.A .). Para la sentencia, publicado el Convenio de Personal Funcionario del Ayuntamiento de La Palma del Condado, en el Boletín Oficial de la Provincia de 11 de junio de 2007, una vez aprobado provisionalmente, si el recurso contencioso administrativo se interpuso el 7 de diciembre de 2007, se interpuso fuera del plazo de 2 meses, por lo que, lo declara extemporáneo.

A ello opone el Abogado del Estado diciendo que, al no haberse procedido a la publicación de la aprobación definitiva del Reglamento de Funcionarios en el Boletín Oficial de la Provincia, con fecha 1 de octubre de 2007 por parte de la Subdelegación del Gobierno en Huelva se interesó del Secretario del Ayuntamiento informe sobre el resultado del período de información pública y la fecha en que el acuerdo de aprobación del Reglamento de Funcionarios tenía carácter definitivo, recibiéndose esa información en la Subdelegación del Gobierno el 9 de octubre de 2007 . Y presentándose el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo el 7 de diciembre de 2007, lo fue dentro del plazo de dos meses a contar desde la anterior fecha.

Que, la vía de impugnación del Reglamento aprobado por la Corporación Local es el recurso contencioso administrativo directo (art. 65.4 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril). Y el plazo de dos meses, se debe computar desde que, la Delegación del Gobierno conoce que, se ha producido la aprobación definitiva del Reglamento, que es, el 9 de octubre de 2007 , cuando se recibe en esa Subdelegación del Gobierno la contestación del Ayuntamiento, informándole de la aprobación definitiva. Tal y como resulta del art. 215.5 del R.D. 2568/1986 por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales. Así como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 1999 , que cita la Abogacía del Estado, transcribiéndola en lo necesario.

Consecuentemente habrá de considerarse que, una vez recibida la información sobre la aprobación definitiva del Convenio del Personal Funcionario remitida por el Ayuntamiento, momento en el que la Administración del Estado conoce los datos necesarios para ello, comienza un nuevo plazo para requerir de anulación interponiendo el recurso jurisdiccional.

Entiende la Abogacía del Estado que no cabe olvidar, a este respecto, la aplicación del principio "pro actione" en los supuestos dudosos de cómputo del plazo para la interposición del recurso, que juega asimismo en este tipo de recursos, como pone de relieve la STS de 5 de septiembre de 1988 .

Concluye indicando que la Delegación del Gobierno en Andalucía no podía impugnar el acuerdo de 30 de abril de 2007 de aprobación provisional del Convenio del Personal Funcionario, porque está ante un acto de trámite no cualificado, no susceptible de recurso jurisdiccional (art. 25.1 de la L.J.C.A .), pues había que esperar al acto resolutorio o definitivo, que se produce con la aprobación definitiva del citado Convenio del Personal Funcionario, que es el que podía ser objeto de recurso contencioso administrativo.

El Ayuntamiento de La Palma del Condado, recurrido, niega la infracción de cada uno de los preceptos que el recurrente afirma infringidos.

Respecto a la alegada vulneración del art. 24.1 CE aduce la parte que «en el presente caso no se ha producido indefensión de la recurrente en ningún momento ya que ésta pudo desde la misma publicación del Convenio en el Boletín Oficial, y aun sin hacer uso siquiera del Recurso Contencioso-Administrativo, denunciar o poner de manifiesto la existencia de posibles vulneraciones a normas de rango superior, sin que llevase a cabo actuación alguna al respecto hasta casi cuatro meses después, cuando solicitó mera información acerca de dicho Acuerdo» . «En el presente caso, habiendo sido publicado el Convenio del Personal Funcionario en fecha 11 de Junio de 2007 , es lo cierto que la Administración General disponía nada menos, que hasta el 12 de Agosto para la interposición del susodicho recurso, sin que durante ese periodo de tiempo llevara a cabo actuación alguna». «No fue hasta el día 1 de Octubre del mismo año cuando procedió a solicitar mera información acerca del convenio referido, siendo el 7 de diciembre cuando procedió a interponer el recurso contencioso-administrativo, ya extemporáneo, según el entendimiento de esta parte y de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (habían transcurrido casi seis meses desde la publicación en el Boletín)».

Alega que la elegida no era la única vía de impugnación que la Administración General del Estado tenía para la impugnación del Convenio después de su publicación, que «gozó de treinta días hábiles para realizar cuantas alegaciones creyese oportunas (según se hacía constar en el propio anuncio con carácter general) sin que en ningún momento se pronunciara al respecto dentro del plazo señalado» ; por lo que «siéndole posible al propio órgano interesado la emisión de dichas alegaciones, no resultaba ni necesario ni procedente esperar a que fuesen otros los que las efectuasen, dejando pasar el plazo».

Rechaza la alegación de la recurrente de que no podía interponerse el recurso hasta que no se produjera la aprobación definitiva del Acuerdo, diciendo que «es lo cierto que ésta no hizo nada para impedir que la misma no se llevase a efecto, manteniéndose pasiva y a la espera de que fuesen otros interesados los que se opusieran a la misma ». Y que «suponiendo que fuera la intención de la recurrente esperar a que fueren otros los que emitieran sus alegaciones, no comprende esta parte por qué, una vez transcurridos los treinta días hábiles concedidos para el trámite de alegaciones, no presente de forma inmediata su escrito de solicitud e información, a efectos de comprobar si se habían emitido manifestaciones en contra del Convenio, o si por el contrario la inexistencia de las mismas había motivado la aprobación definitiva de este» . «De haberse hecho así, hubiera tenido tiempo, incluso -a conocerse dentro del plazo legalmente previsto-, para interponer el recurso contencioso-administrativo, y no siendo hasta el 7 de diciembre cuando decidió interponer el recurso».

Afirma que «la Administración recurrente pudo también una vez publicado el mismo [el Convenio] y en virtud de lo establecido en el artículo 65 de la LJCA , llevar a cabo el requerimiento previo que en él se prevé, a efectos de que la entidad local procediera a la anulación de los preceptos cuya adecuación a las normas de rango superior se cuestionaba» ; lo que no hizo, dejando «pasar también el plazo de los quince día previsto en el apartado 2 de precepto citado, para tan solo y como ya se ha referido, solicitar mera información al Ayuntamiento recurrido (sin hacer referencia, en ningún momento ni siquiera de forma indirecta, a la sentencia de posibles infracciones del ordenamiento jurídico por parte del Convenio aprobado por la entidad local)» .

Todo ello le lleva a esta parte a afirmar «la pasividad en la que ha incurrido [la recurrente] al no haber hecho uso de los medios legales de impugnación previstos y haber interpuesto el recurso contencioso-administrativo fuera de plazo ». «El principio "pro actione" regente en todo procedimiento administrativo no puede ser utilizado en ese caso para obtener un beneficio tras una actuación negligente de la propia Administración, que dejó pasar los plazos con los que contaba para la emisión de su parecer al respecto del Acuerdo o Convenio aprobado por la Entidad local».

Respecto a la alegación de contrario de la infracción de los artículos 64 y 65 de la Ley de Bases de Régimen Local , el Ayuntamiento recurrido opone que él cumplió con su deber de informar a la Administración General, no constituyendo la interposición del requerimiento previo suspensión del plazo del recurso contencioso-administrativo. Reproduce la parte el inciso final del citado art. 64 y el número 2 del 65 , y afirma que «de la confrontación de ambos preceptos se infiere que la suspensión del plazo prevista en el artículo 64 se refiere únicamente (sin perjuicio de lo previsto para el caso del apartado primero del artículo 67 , no concerniente en el presente supuesto), al requerimiento previo a la [sic] que está facultada toda Administración antes de entablar un procedimiento judicial, sin que en ningún momento pueda alegarse, en base a dicho precepto -toda vez que en él, nada se contempla expresamente al respecto-, la suspensión del plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo».

Finalmente, respecto de la alegada vulneración del art. 69.e) de la LJCA se niega su existencia, afirmando que la Sentencia recurrida «aplica correctamente dicho precepto inadmitiendo el recurso por extemporaneidad, corroborando rotunda y claramente la defensa mantenida por esta parte acerca de la presentación del recurso contencioso-administrativo fuera de plazo» . Se insiste en que la interposición del recurso se llevó a cabo casi seis meses después de la publicación del reglamento recurrido, reproduciendo la contundente afirmación al respecto contenida en la sentencia recurrida.

La parte entiende que el recurso de casación debe ser desestimado y confirmada la Sentencia recurrida.

Cierra la oposición, afirmando que para el caso de que la Sala entendiese, pese a sus alegaciones, que la interposición de recurso contencioso-administrativo se llevó a cabo dentro del plazo legalmente previsto y decidiese entrar en el fondo, a los efectos del art. 95.2 de la LJCA de por reproducidas las alegaciones de su escrito de contestación a la demanda.

Reflejado en los términos precedentes el debate casacional tal y como se nos presenta, antes de afrontar el examen preciso del motivo de casación y de las varias infracciones legales alegadas, es necesario hacer unas consideraciones de carácter previo, de precisión fáctica de datos que constan en los propios escritos de recurrente y recurrido.

Debe precisarse que el acto recurrido en el proceso "a quo" es el Acuerdo de 30 de abril de 2007 del Pleno del Ayuntamiento de La Palma del Condado (Huelva), por el que se aprueba provisionalmente el Convenio de Personal Funcionario. Que dicho acuerdo fue publicado en el BOP de Huelva de 11 de Junio de 2007 , y el 11 de Junio de 2007 se recibió en la Subdelegación del Gobierno en Huelva.

En la aprobación provisional de ese acuerdo se hizo constar, según se alega en el propio escrito de la parte recurrente, que se abría un plazo para información pública durante treinta días hábiles y que «Transcurrido ese plazo sin que se hubieran presentado reclamaciones, este acuerdo hasta entonces provisional, será elevado a definitivo sin necesidad de nuevo acuerdo corporativo con independencia de la necesaria publicación del texto íntegro del Reglamento en el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva».

A ello ha de añadirse que según el Abobado del Estado recurrente, «al no haberse procedido a la publicación de la aprobación definitiva del citado Reglamento de Funcionarios en el Boletín Oficial de la Provincia, con fecha 1 de octubre de 2007 por parte de la Subdelegación del Gobierno en Huelva se interesó del Secretario del Ayuntamiento informe sobre el resultado del período de información pública y la fecha en que la aprobación del Reglamento de Funcionarios tenía carácter definitivo, recibiéndose la información en la Subdelegación del Gobierno el 9 de octubre de 2007 » .

La precisión sobre la identidad del acto recurrido es necesaria, pues independientemente de la cuestión acerca de la recurribilidad de un acto de aprobación provisional, dado lo dispuesto en el art. 25.1 de la Ley Jurisdiccional , que no se nos plantea en esta casación, y respecto de la que por tanto no debemos entrar, la realidad es que el acto recurrido es el que es, y a él se debe referir el análisis del plazo para recurrirlo, sin que podamos sustituir en nuestro análisis el acto de aprobación provisional recurrido, por un eventual acto de aprobación definitiva, que, en su caso, y dado lo expuesto en la propia publicación del acuerdo de aprobación provisional antes referido, debería ser objeto de una ulterior publicación íntegra en el BOP, que abriría el plazo para recurrirlo. No es compartible por eso el planteamiento del Abogado del Estado que apela a la no recurribilidad del acto recurrido, diciendo que solo el acto de aprobación definitiva podía ser objeto de recurso contencioso-administrativo; pero que sin embargo, en contradicción con tal tesis, ni procura exigir la publicación de tal aprobación definitiva para recurrir después de ello dicho acto, ni de hecho se atiene a esa alegada imposibilidad, puesto que recurre el acto de aprobación provisional.

Si tal publicación, obligada, del acuerdo de aprobación definitivo se produjo o no, no es cuestión que aquí pueda plantearse; pero en cualquier caso no existe duda de que el Abogado del Estado pudo exigirla, y realizada, adoptar las medidas impugnatorias adecuadas a la Ley que considere oportunas. Lo que no cabe es que, identificado como acto recurrido el acuerdo de aprobación provisional, las consideraciones sobre plazo del recurso contra el formuladas puedan enturbiarse por consideraciones atinentes a una aprobación definitiva, cuya fecha de publicación en el BOP no consta en este recurso.

Centrándonos, pues, en la consideración del concreto acto recurrido, es ya el momento de entrar a analizar el motivo único del recurso en cuanto a las varias infracciones legales que en él se denuncian.

Comenzando por la alegada vulneración del art. 24.1 CE hemos de advertir que el recurso no contiene ningún razonamiento que analice en qué sentido la sentencia recurrida haya podido vulnerarlo. Debemos partir de que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, según constante jurisprudencia de innecesaria cita individualizada, el escrito de recurso no puede limitarse a aludir simplemente a la vulneración de preceptos legales, sin razonar en qué sentido la sentencia recurrida los haya vulnerado.

En la medida en que la vulneración del art. 24.1 CE no se razona, debemos prescindir del análisis de la misma, centrándonos en exclusiva en el de las vulneraciones que el recurrente si razona, que son los referentes a los artículo 64 y 65 de la Ley de Bases de Régimen Local , Ley 7/1985 .

A mayor abundamiento debe precisarse que el derecho de tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la aplicación por los Tribunales de las normas legales invocadas en el proceso, por lo que en la hipótesis, planteada ahora a los meros efectos dialécticos, de que en la aplicación de los preceptos rectores del plazo para recurrir pudiera haberse incurrido en algún error, no por ello solo se deriva del mismo la vulneración del precepto indicado. Por esto debe resaltarse el dato de la indefensión, respecto del que en todo caso debemos compartir las alegaciones del Ayuntamiento de la Palma del Condado, recurrido, sobre la alegada, no razonada, vulneración del art. 24.1 CE , en la que niega y argumenta convincentemente la inexistencia de indefensión.

En cuanto a la pretendida vulneración de los art. 64 y 65 de la Ley de Bases de Régimen Local , la tesis del Abogado del Estado consiste, en definitiva, en entender que de los mismos deriva la suspensión no solo de los plazos establecidos en el art. 65.1 y 2 citados respecto del requerimiento de anulación de actos o acuerdos de la entidad local, sino la del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, referido en el apartado 3 del art. 65 .

Independientemente de que la tesis del Abogado del Estado pueda ser aceptable en un plano teórico, es necesario referirse en concreto a las circunstancias del caso actual, en el que, como convenientemente razona el Ayuntamiento recurrido, cuando el Abogado del Estado pidió el 1 de octubre de 2007 la información sobre la que asienta su tesis, habida cuenta que el acuerdo recurrido se publicó el 11 de junio de 2007, fecha en la que también se recibió en la Subdelegación del Gobierno la correspondiente comunicación, había transcurrido ya con amplio exceso, no ya el plazo para el requerimiento de nulidad del Art. 65.4 de LBRL , sino el del recurso contencioso-administrativo del Art. 65.4 . En esas circunstancias, habiendo transcurrido en su totalidad el plazo para recurrir, no cabe que ex post de su agotamiento se pretenda la suspensión de un plazo ya agotado, que es lo que a la postre pretende el Abogado del Estado, aunque no lo diga con la crudeza con que aquí lo expresamos.

Es cierto que la tesis del Ayuntamiento recurrido respecto al alcance de la suspensión establecida en el art. 64 en relación con el 65 de la LBRL se atiene a una interpretación literal de dichos preceptos, seguida por alguna sentencia de este Tribunal, que ha sido superada, en la línea teórica de la tesis del Abogado del Estado, por las Sentencia de esta Sección de 29 de marzo de 2007 (Recurso 7415/2002 ), con base en la Sentencia de la Sección 2ª de esta Sala de 27 de noviembre de 2001 (Recurso 4090/1996 ), línea jurisprudencial confirmada por las ulteriores sentenciaa de esta Sección de 9 de Septiembre de 2010 (Recurso 3565/2007 ) y de 6 de octubre de 2010 (Recurso 482/2008 ); pero en todos los casos de esas sentencias las respectivas peticiones de información complementaria, a las que las mismas reconocieron eficacia suspensiva del plazo del recurso, se formularon cuando el plazo del recurso no había transcurrido, que es el elemento diferencial de este caso respecto de los citados en esas sentencias, cuya doctrina por tanto no resulta aquí aplicable.

Ha de concluirse, pues, que no se han producido las vulneraciones de los artículos 64 y 65 de la LBRL que en el motivo casacional se alegan, y que, por el contrario, la Sentencia ha apreciado correctamente la extemporaneidad del recurso, y declarado por tanto con pleno ajuste al art. 69.e) de la Ley Jurisdiccional la inadmisibilidad del recurso, siendo rechazable por el contrario la vulneración de este precepto que alega el Abogado del Estado.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del motivo y del recurso.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de 1.500 euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,