STS, 11 de Julio de 2011

El 7 de mayo de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en los autos nº 514/08, seguidos a instancia de Dª María Rosario contra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Rosario , revocar la sentencia de instancia, y mantener la declaración de la improcedencia del despido de fecha 24/03/2008, condenando a la mercantil AVANZIT, S.A., a estar y pasar por tal declaración, y a hacer efectiva a la trabajadora una indemnización cifrada en la cantidad de 45.678,38 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la Sentencia de instancia, a razón de 320,55 €/día, y la cantidad de 45.000 € (seis meses de salario) por la falta total de preaviso incumplido".

La sentencia de instancia, de 10 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora María Rosario venía prestando sus servicios para la empresa demandada AVANZIT S.A. con las siguientes condiciones laborales:

Antigüedad: 25-1-2005.

Categoría profesional: Licenciada

Salario bruto anual fijo 90.000 euros más una retribución variable ( bonus ) que para el año 2007 estaba fijado en un máximo del 30% del salario bruto anual, que se paga en el primer trimestre del año siguiente, según cláusula tercera del contrato: "Al cierre de cada ejercicio, como retribución variable anual, se establece una cantidad de hasta un 20% sobre la retribución bruta fija anual, para el supuesto de consecución de "Target" de objetivos, que para cada ejercicio se le establecerá tanto de carácter individual como en función de los resultados globales del grupo". ----2º.- El 24-3-2008 la empresa demandada entregó a la actora carta por la que le comunica su despido por motivos disciplinarios que se reflejan en el mismo y con efectos de ese día. Habiéndose reconocido la improcedencia del despido en la misma carta a los efectos de lo establecido en el art. 56.2 ET . Ofreciéndose una indemnización de 45.000 euros -seis meses de salarios-, en virtud de la cláusula quinta de su contrato, que supera la indemnización legal de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio prevista en el art. 56 ET , conforme a los cálculos que hace la empresa sobre un salario fijo anual de 90.000 euros y un salario variable de 12.000 euros. ----3º.- El 26-3- 2008, la empresa demandada ingresó en la cuenta corriente del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, la cantidad de 45.000 euros brutos en concepto de indemnización, a disposición de la actora, a los efectos de lo establecido en el art. 56.2 ET. ----4º .- En la cláusula quinta del contrato de la actora se recoge "el presente contrato se pacta por tiempo o por período indefinido, iniciando su vigencia el 25-1-2005. Sin perjuicio de la duración indefinida del presente contrato, la compañía podrá proceder a su rescisión preavisando con seis meses de antelación al directivo o indemnizándole en los salarios equivalentes a la falta de dicho preaviso total o parcialmente, todo ello salvo que únicamente la rescisión se produzca como consecuencia de despido disciplinario declarado judicialmente como procedente". ---5º.- En el año 2005 la actora percibió el 100% de objetivos marcados para ese periodo en el contrato (máximo 20% salario bruto anual); habiéndose adelantado la fecha de abono a diciembre de ese mismo año. ----6º.- El 20-3-2007, el Sr. Carlos Alberto comunicó a la actora el devengo de 12.000 euros en concepto de bonus de 2006, por el 75% de consecución de objetivos. Estando pactado como máximo para ese año el 30% del salario bruto anual; máximo que hubiera ascendido a un importe de 16.000 euros. En la comunicación se le advierte que este bonus tiene carácter excepcional y no consolidable. Así mismo, se le informa que para el año 2007 el salario bruto anual será de 90.000 euros y que como retribución variable se pacta un máximo del 30% del salario bruto anual, en función de la consecución de resultados globales del grupo y de su desempeño personal. ----7º.- El 18-3-2008, Don. Carlos Alberto comunicó a la actora por escrito, que en concepto de retribución variable de 2007 había devengado la cantidad de 6.000 euros; firmando la actora con "recibí, no conforme". Habiendo firmado igualmente con no conforme la liquidación, saldo y finiquito el 28-3-2008. ----8º.- Para el año 2006 los objetivos habían sido fijados, al menos, en los meses de marzo y septiembre (documentos 19 y 20 de la empresa). El 6-11-2006, la actora remitió correo al Director General en el que le instaba a reunirse para fijar sus objetivos del último trimestre. ----9º.- El 30-3-2007 la actora dirigió correo al Director General en el que le recordaba que se tenían que reunir para fijar objetivos del 2007 (documento 55 de la parte actora). Reunión que se dejó para después de Semana Santa. El 24-9-2007, Don. Carlos Alberto dirigió correo a la actora en el que le dice que adjunta, con demora, de forma expresa y detallada, sus objetivos para 2007. Haciendo alusión a las conversaciones y reuniones que habían tenido sobre este tema (documento 110 de la parte actora). La carta que se adjunta sobre objetivos de 2007 está fijada en abril de 2007. En octubre Don. Carlos Alberto remitió correo a la actora a fin de reunirse para dejar cerrados y firmados los objetivos. ----10º.- Tras el ofrecimiento del bonus de 2007, y la no conformidad de la actora Don. Carlos Alberto se reúne con ella y el 19 de marzo de 2008 le remite una carta en la que se expresan los motivos en función de su evaluación de desempeño personal en el año 2007 para justificar la cuantificación del referido bonus de 6.000 euros. Algunos de los referidos hechos se reproducen como motivos de despido. ----11º.- La actora presentó demanda de reclamación de cantidad por el bonus de 2007, que está tramitándose ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid. ----12º.- La Sra. Rosalia era Directora de Recursos Humanos a la fecha de contratación de la actora. A Doña. Rosalia se le extinguió el contrato en abril del año 2006 en virtud de la cláusula quinta de su contrato de trabajo que era igual a la contenida en el contrato de la actora; preavisándola con seis meses de antelación y sin indemnización y habiendo cesado Doña. Rosalia con antelación a esa fecha. No habiéndose presentado por la misma demanda por despido ni reclamación de cantidad, salvo en cuanto a la reclamación del bonus correspondiente al año 2006. -----13º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de 28-3-2007 , se resolvió la reclamación de cantidad de Doña. Rosalia por el bonus del 2006, estimándose en parte y condenando a la empresa al abono de 18.750 euros, (30% del salario fijo correspondiente a ese año en proporción a los cinco meses de trabajo). Sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21-1-2008 . ----14º.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 11-4-2008, celebrándose el acto sin avenencia el día 24 del mismo mes y año".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "En las presentes actuaciones seguidas a instancias de María Rosario frente a AVANZIT, S.A. previa confirmación de la improcedencia del despido reconocido por la empresa, debo desestimar la demanda, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora".

El Letrado Sr. Moltó Llovet, en representacion de AVANZIT, S.A., mediante escrito de 21 de julio de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de julio de 2005, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 y 28 de febrero de 2006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 56, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 26 del mismo texto legal y de los arts. 1281 a 1283 del Código Civil .

Por providencia de esta Sala de 10 de enero de 2011 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida estimó el recurso de la actora para, manteniendo la improcedencia del despido ya reconocida por la empresa y por la sentencia de instancia, condenar a la empresa demandada al abono de una indemnización por despido de 45.678,38 € más los salarios dejados de percibir y otra indemnización de 45.000 € por incumplimiento de preaviso. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la actora tenía un salario bruto anual de "90.000 € más una retribución variable ( bonus ) que para el año 2007 estaba fijada en un máximo del 30% del salario bruto anual, que se paga en el primer trimestre del año siguiente, según cláusula tercera del contrato", a tenor de la cual "al cierre de cada ejercicio, como retribución variable anual, se establece una cantidad de hasta un 20% sobre la retribución bruta fija anual, para el supuesto de consecución de "Target" de objetivos, que para cada ejercicio se le establecerá tanto de carácter individual como en función de los resultados globales del grupo". En la cláusula quinta del contrato de la actora se recoge que "el presente contrato se pacta por tiempo o por período indefinido, iniciando su vigencia el 25-1-2005. Sin perjuicio de la duración indefinida del presente contrato, la compañía podrá proceder a su rescisión preavisando con seis meses de antelación al directivo o indemnizándole en los salarios equivalentes a la falta de dicho preaviso total o parcialmente, todo ello salvo que únicamente la rescisión se produzca como consecuencia de despido disciplinario declarado judicialmente como procedente". La empresa comunicó a la demandante el despido, reconociendo su improcedencia y ofreciendo una indemnización de 45.000 €, consignando un importe neto de 43.263,57, según consta en la rectificación de los hechos probados tercero y cuarto realizada en suplicación. La actora no aceptó la oferta empresarial y planteó demanda, que fue desestimada en la instancia en los términos indicados. Sin embargo, la sentencia recurrida estimó el recurso para determinar el salario aplicable incluyendo el importe que se considera completo de la retribución variable por objetivos y para sostener que la indemnización por preaviso es independiente y compatible con la legal y que, como consecuencia de todo ello, la cantidad total a consignar sería 104.813 €, con lo que, aparte de los efectos sobre las indemnizaciones, no podría producirse el efecto de paralización de los salarios de tramitación. La sentencia recurrida considera, en primer lugar, que, al no haberse determinado los objetivos generales por la empresa para el año 2007 y al ser los objetivos personales los propios del puesto desempeñado, la condición no juega y ha de acreditarse la retribución variable en su totalidad por importe de 27.000 €. En segundo lugar, considera también que la indemnización por preaviso es compatible con la legal y, por último, entiende que la consignación realizada no ha sido correcta y que, por tanto, no se ha paralizado el curso de los salarios de tramitación. Por ello, se estima el recurso y se condena a la demandada a abonar a la trabajadora una indemnización cifrada en la cantidad de 45.678,38 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la Sentencia de instancia, a razón de 320,55 €/día, y la cantidad de 45.000 € (seis meses de salario) por la falta total de preaviso incumplido.

Recurre la empresa demandada, planteando varios puntos de contradicción. Para el primero, que es el relativo a la compatibilidad de la indemnización legal y de la pactada, se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Madrid de 28 de julio de 2005 . En ella se trata también de un despido que se declara improcedente y en el que la indemnización pactada de 50 mensualidades se aplica por ser superior a la legal. Pero lo cierto es que, aparte de esta referencia, el texto del acuerdo en el que se estableció esa indemnización no consta en la sentencia de contraste, que en el fundamento jurídico tercero se limita a remitirse al hecho probado cuarto que sólo indica que obra en autos un documento firmado por el gerente de la empresa demandada con el contenido que se da por reproducido. Por su parte en el fundamento segundo se limita a establecer el carácter vinculante de lo acordado en este documento, al no discutirse la firma, ni la competencia de la persona que lo suscribió en representación de la empresa. No es posible, por tanto, comparar el texto de ese acuerdo con el que tiene en cuenta la sentencia recurrida para establecer que ante regulaciones contractuales sustancialmente iguales se ha llegado a pronunciamientos contradictorios. En realidad, la incompatiblidad de las dos indemnizaciones ni siquiera se discute en el recurso de suplicación sobre el que decide la sentencia de contraste, que se limita a aplicar la indemnización pactada, aludiendo a su importe superior, pero sin mencionar si se había o no pactado tal incompatibilidad en el acuerdo aplicable. Por el contrario, la sentencia recurrida interpreta la cláusula que consta en el hecho probado quinto , señalando que el tenor literal de lo pactado hace perfectamente compatible el periodo de preaviso no cumplido con la indemnización legal de despido. Tampoco hay referencia alguna a que en el caso de la sentencia de contraste se tratara de un preaviso.

Lo mismo sucede con el segundo punto, en el que se plantea la exclusión en la base de cálculo de la indemnización de la retribución variable por objetivos. La sentencia que se aporta como contradictoria es la de esta Sala de 19 de noviembre de 2001 . En ella se decide sobre la inclusión de un complemento anual por objetivos, cuyo alcance cuantitativo tenía que ser fijado por los órganos de dirección de la empresa con un límite máximo de la retribución fija. Los objetivos no se fijaron, por lo que, como dice la sentencia de contraste, "no puede llegarse a saber si el rendimiento del demandante fue o no merecedor de dicha retribución". Ante esta situación la sentencia de instancia había llegado a la conclusión de que debía tomarse a efectos del cálculo de la indemnización por despido "el importe del complemento en el ejercicio anterior del 20%, determinación del porcentaje que no es objeto de polémica". La sentencia de contraste confirma este criterio frente a la pretensión impugnatoria de la empresa, en la que se pretendía "excluir del salario computable -a efectos de la indemnización por despido- el complemento anual por objetivos que se había pactado en el contrato de trabajo". Aunque pudiera apreciarse una divergencia de criterios, pues para la sentencia recurrida la falta de determinación de los objetivos lleva a la aplicación del complemento en su cuantía máxima, mientras que la sentencia de contraste confirma el cálculo realizado en función del porcentaje acreditado en el anterior (20% sobre 35%), lo cierto es que esta divergencia es más aparente que real, pues la comparación entre sentencias tiene que hacerse, según ha señalado con reiteración esta Sala, en función del planteamiento de la controversia en suplicación y ese planteamiento es distinto. En la sentencia de contraste lo que se discute es si ha de computarse el complemento o no, pues la empresa recurrente no cuestiona la cuantía aplicada, sino que lo que pretende es excluir de forma total el cómputo de este concepto. Por tanto, no se plantea ni resuelve en la sentencia de contraste la cuestión sobre la que decide la sentencia recurrida: si ante la falta de determinación de los objetivos, el cómputo procedente es el que surge de recurrir a un año anterior o si hay que aplicar el importe máximo por tratarse de un incumplimiento de la empresa. Para que pudiera plantearse este tema en la sentencia de contraste hubiera sido necesario que lo planteara el actor, el cual, si bien recurrió, lo hizo para solicitar la indemnización correspondiente al preaviso; no para cuestionar el importe de la indemnización legal por la improcedencia del cese.

En el tercer punto de contradicción se plantea el carácter excusable del error. La sentencia de contraste designada es la de esta Sala de 28 de febrero de 2005 . En ella el error se produjo también en la determinación del importe de un bonus que la empresa entendió que debía incluirse por entender que no había lugar a su percepción en el ejercicio que tuvo lugar el despido, pues no se había acreditado el cumplimiento de los objetivos, aunque la sentencia consideró que, pese a ello, la empresa debía haber computado la indemnización del año anterior. La sentencia de contraste entiende que estamos ante un error excusable que no debe impedir la aplicación de la norma que cierra el curso de los salarios. En la sentencia recurrida la situación es mucho más compleja y también lo es la determinación del alcance del error. Sin embargo, la parte no expone los cálculos necesarios para establecer el alcance del eventual error, su origen y su relación con el que se produce en la sentencia de contraste.

En efecto, en el escrito de interposición del recurso se limita a realizar las siguientes indicaciones: 1ª) al examinar la identidad de los hechos, afirma que en la sentencia recurrida se realizó una "consignación de la indemnización por despido inexacta al no haber computado en el salario regulador ...el 100% de la retribución variable del año 2007, sino la última retribución variable percibida por el trabajador (inferior a la del año 2007); 2ª) al tratar de la identidad de las pretensiones, solo señala que lo que se debate en el presente recurso es "si puede calificarse como error excusable..., la inexacta consignación de la indemnización por despido, cuando el error procede de la no inclusión en el salario regulador (...) del 100% de la retribución variable correspondiente al año 2007, cuando la empresa computó en el salario regulador la retribución variable de la trabajadora correspondiente al año 2006 inferior a la que la sentencia estima aplicable en el año 2007), y 3ª) al referirse a la desigualdad doctrinal, se limita a reproducir y contraponer algunos párrafos de las sentencias comparadas.

De esta forma, no puede entenderse cumplida la exigencia de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que establece el art. 222 de la LPL y una reiterada doctrina de esta Sala; relación que requiere un examen comparativo de las sentencias que sea suficiente para mostrar la oposición de los pronunciamientos. La exposición que realiza la parte no es suficiente, porque, entre otras razones, se funda en afirmaciones genéricas, pero no ilustra, mediante cálculos completos, el alcance del error, que no se relaciona sólo con el cómputo del complemento por objetivos, sino con la concurrencia de las indemnizaciones y el problema de aplicación de las retenciones, al consignarse una cantidad neta.

Por otra parte, existen diferencias relevantes con el caso de la sentencia de contraste que resulta relativamente simple frente a la complejidad del que resuelve la sentencia recurrida. En efecto, en ésta están en juego dos indemnizaciones: la indemnización legal de 45 días por año de servicio y la indemnización por preaviso pactada, lo que no sucede en la sentencia de contraste y esta dualidad de indemnizaciones plantea el problema de si en estos caso la oferta y la consignación deben cubrir o no las dos indemnizaciones aplicables; cuestión que no se suscita en la sentencia de contraste. Pero es que además en el caso de la sentencia recurrida el eventual error se plantea también en la aplicación de las retenciones, pues la sentencia recurrida señala que se ha consignado la cantidad neta correspondiente a los 45.000 € cuando las indemnizaciones por despido que no excedan del importe de la indemnización legal están exentas del IRPF; problema que tampoco se suscita en la sentencia de contraste. En realidad, la empresa, aunque ofertó 45.000 € -los seis meses de salarios, según la disposición adicional quinta del contrato-, sólo consignó 43.263,57 €, que, según la nueva redacción de los hechos probados en suplicación, se desglosa en: 1) 39.738,08 € por indemnización legal de 45 días año y 2) 3.525,08 resto de la indemnización, es decir, la parte que la empresa considera que excede esa indemnización. Pero los 45.000 € tampoco corresponden a los 6 meses de retribución total -fija más variable-, sino únicamente en su caso a 6 mensualidades de la retribución fija anual de 90.000 € (90.000 € : 12= 7.5000 x 6 = 45.000), mientras que los criterios que la propia empresa considera aplicables hubieran llevado a una cantidad superior (90.000 € de retribución fija + 12.0000 € retribución variable= 102.000 € : 12 = 8.5000 x 6 = 51.000 €).

Lo que sucede es que la empresa ha ofertado una cantidad de 45.000 € por la vía de entender aplicable únicamente la indemnización convencional por preaviso y ha consignado esta cantidad una vez practicada las correspondientes retenciones fiscales, de forma que la cantidad total consignada cubriría el importe de la indemnización legal del art. 56.1.a) del ET sobre un salario total anual de 102.000 €, aunque no con el salario anual de 117.000 € que resulta de incluir un complemento de 27.000 €, que daría una indemnización legal del art. 56.1.a) del ET de 45. 566 €. De esta forma, no puede apreciarse la contradicción entre las sentencias porque el problema que se plantea en la sentencia recurrida es más complejo que el que resuelve la sentencia de contraste en la medida en que es preciso pronunciarse no sólo sobre si hay una diferencia en la indemnización aplicada y la consignada como consecuencia de la inclusión del complemento variable, sino que han decidirse otras cuestiones: 1ª) si la consignación debe alcanzar a las dos indemnizaciones o solo a una, 2ª) en caso de que se consignara una solo, si debe serlo la indemnización legal del art. 56.1.b) del ET o la indemnización ofertada superior, 3ª ) si de tratarse de la indemnización convencional podía prescindirse en su cálculo del complemento variable cuando, a diferencia de lo que ocurre en la sentencia de contraste, en el presente caso no es que "no se había acreditado el cumplimiento de los objetivos", sino que no se habían determinado éstos.

Por ello, hay que concluir que en relación con este tercer punto de contradicción no hay contradicción, ni el escrito de interposición contiene una relación precisa y circunstanciada de la misma.

Procede, por tanto, en este momento la desestimación del recurso de la empresa, lo que determina la condena en costas de la misma, con pérdida del depósito constituido para recurrir y debiendo mantenerse la consignación realizada en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.