Resolución nº S/0183/09, de July 28, 2010, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

RESOLUCIÓN

Expte. S/0183/09 CONTENEDORES SOTERRADOS

CONSEJO:

D. Luis Berenguer Fuster, Presidente

Dña. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dña. Mª Jesús González López, Consejera

Dña. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

En Madrid, a 28 de julio de 2010

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la composición arriba expresada y siendo Ponente la Consejera Doña Pilar Sánchez Núñez, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente S/0183/09 CONTENEDORES SOTERRADOS, que trae causa de la denuncia presentada por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca (en adelante Ayuntamiento de Palma), y en la que se formulaba denuncia contra NORD ENGINEERING, SRL (en adelante, NORD

ENGINEERING), REPARACIONES TÉCNICAS Y SERVICIOS AVANT, S.L. (en adelante, RTSAvant), SCHMIDT IBÉRICA DE EQUIPOS DE MANTENIMIENTO DE

CARRETERAS, S.A., y SEGURIDAD Y LIMPIEZAS, S.A. (en adelante, SEGURIDAD Y

LIMPIEZAS), por supuestas prácticas contrarias a los Artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

1 ANTECEDENTES

DE

HECHO

1. El día 4 de mayo de 2010 se recibió en el Consejo de la CNC una propuesta de archivo de la Dirección de Investigación (en adelante DI), en el expediente

   S/0183/09 originado por la denuncia presentada por el Ayuntamiento de Palma, el 7 de septiembre de 2009. La citada denuncia dio lugar a que la DI, tuviese conocimiento de los hechos que a continuación se relatan y que han llevado a plantearle al Consejo la presente propuesta de archivo.

2. La instrucción realizada por la CNC ha permitido conocer las siguientes cuestiones relevantes para la valoración del presente caso. Los productos objeto del litigio, contenedores soterrados, forman parte de la instalación de un sistema de recogidas de basuras que está desarrollándose en los últimos años debido a sus ventajas medioambientales. Los contenedores están enterrados en las aceras y la bolsa se deposita en una especie de buzones de dimensiones reducidas, adaptadas al tamaño de las bolsas. Estéticamente presenta indiscutibles mejoras respecto al sistema de acumular varios contenedores en distintos puntos de las aceras de las ciudades o en las carreteras rurales, además presenta otras ventajas de tipo sanitario. El sistema posterior de retirada de esos contenedores presenta diversas modalidades, desde la más automatizada de todas, hasta una modalidad en la que la extracción de los contenedores es electrónica, pero su acoplamiento al camión de basuras para su vaciado es manual. Se distinguen dos submercados:

   contenedores y equipos de recogidas.

3. Respecto a la producción de los contenedores y los equipos de recogida, se trata de un sistema originalmente importado por distribuidores españoles. Se importaban los contenedores de países como Finlandia e Italia y posteriormente varios de estos distribuidores, según se puede leer en sus páginas web, dado el elevado coste de la importación comenzaron a fabricarlos en España. Actualmente los contenedores que se instalan son tanto nacionales como importados. Entre las empresas de fabricación española figuran nombres como JAVIER S.L., POLOARTICO, BIURRARENA (Soc. Coop. ), ALCO,…

4. Por su parte la distribución de los contenedores y equipos de recogida de importación se realiza bajo un sistema de distribución exclusiva por países (consta contrato de distribución en exclusiva de NORD ENGINEERING a RSTAvant para la distribución del contenedor EASY), por lo que cada fabricante, al menos en el caso de la empresa denunciada, nombra un distribuidor exclusivo zonal, coincidiendo la delimitación de zona con la de un país concreto. Posteriormente dichos distribuidores nacionales nombran distribuidores regionales, y en el caso que nos ocupa sin relación contractual ni condiciones de exclusividad. El distribuidor nacional exclusivo puede por tanto en una región determinada, vender directamente a sus clientes, venderle a su distribuidor zonal, o vender directamente pero cediendo una comisión a su distribuidor local.

5. Las empresas objeto de la denuncia son:

   - NORD ENGINEERING SRL produce equipos de recogida automática con mono-operador por carga lateral de contenedores de residuos sólidos urbanos y de contenedores modelo EASY que se adaptan a un sistema de detección automática, en su planta de Caragio (Italia). La distribución de sus productos la realiza en base a unidades geográficas coincidiendo con los estados. En España sus distribuidores exclusivos son RTSAvant para los contenedores y SCHMIDT

   IBÉRICA para los equipos de recogida automática, sin que exista relación societaria entre ellos.

   - RTSAvant, es una empresa domiciliada en Casarrubios del Monte (Toledo), dedicada a reparación e instalación de equipos de limpieza urbana, cuchillas quitanieves, barredoras, recolectoras y distribución e instalación de contenedores de residuos sólidos urbanos. Distribuye en exclusiva para España los contenedores fabricados por la empresa NORD ENGINEERING asumiendo tanto el montaje de estos contenedores como su servicio postventa. La distribución la realiza directamente y mediante distribuidores regionales:

   Seguridad y Limpiezas (Palma de Mallorca), Equiurbe (Andalucía), Técnica de Vehicles Industrials (Girona) y Alse Servicios (Islas Canarias). RTSAVant vende directamente a estas sociedades, vende directamente a clientes finales en las zonas de dichos distribuidores, reservando una comisión a los distribuidores, a excepción de las grandes cuentas que las atiende directamente.

   RTSAvant, de acuerdo con la información suministrada, ha vendido al mismo precio a su distribuidor, Seguridad y Limpiezas, que a algún usuario final en las Islas Baleares.

   Por su parte, Seguridad y Limpiezas fija sus propios precios, como se ha podido ver cuando dio información de precios de referencia.

   - SCHMIDT IBÉRICA DE EQUIPOS DE MANTENIMIENTO DE CARRETERAS,

   S.A es una empresa con domicilio social en Coslada (Madrid) pertenece al holding SCHMIDT que produce todo tipo de equipos de mantenimiento de carreteras desde quitanieves a barredoras y equipos, distribuyendo los equipos de recogida de NORD ENGINEERING en España.

   - SEGURIDAD Y LIMPIEZAS, tiene su domicilio social en Palma de Mallorca es una empresa mayorista y distribuidora de productos químicos, maquinaria de limpieza, instalaciones contra incendio y venta de todo tipo de material relacionado con la limpieza, Es el distribuidor en Palma de Mallorca de RTSAvant con quien mantiene un contrato verbal de distribución de los contenedores EASY, en base a venta directa a comisión o distribución.

   Asimismo es el distribuidor para Mallorca de SCHMIDT IBÉRICA para los equipos de recogida.

6. Otras empresas relacionadas con la denunciante, el Ayuntamiento de Palma, son:

   - EMAYA (Empresa Municipal de Agua y Alcantarillado), es una empresa del Ayuntamiento de Palma. La empresa gestiona el abastecimiento de agua potable, saneamiento y depuración de aguas así como la recogida de basura y limpieza viaria de Palma de Mallorca. Los servicios técnicos de EMAYA

   elaboraron el estudio sobre contenedores soterrados para residuos sólidos urbanos.

   - ADECUACIÓN CALLES PALMA, UTE, se constituyó como unión temporal de empresas, por Vías y Construcciones, S.A., (con participación mayoritaria) y Pavimentaciones Bartolomé Ramón, S.A, para concurrir a varios concursos del Ayuntamiento de Palma de Mallorca.

7. El Ayuntamiento de Palma decide convocar un concurso para instalar en algunas calles de la ciudad un nuevo sistema de contenedores soterrados. Con este motivo, en mayo de 2008 le encarga a la empresa municipal que gestiona los temas de recogida de basura, EMAYA, un estudio sobre el tema. EMAYA se dirige únicamente a la empresa SEGURIDAD Y LIMPIEZAS, distribuidor de SCHMIDT y de RTSAvant, para solicitarle información sobre precios de contenedores. Dichos precios son los que posteriormente son utilizados de base para preparar los términos del concurso.

8. El 10 de febrero de 2009 el Ayuntamiento de Palma convoca el concurso, concretado en siete expedientes, de los que dos presentaban contenedores soterrados (sin especificar si el sistema posterior de recogida iba a ser automático o no). Concurrieron empresas locales y dos UTEs.

9. El 16 de marzo de 2009 se resuelve otorgar las licitaciones a las dos UTEs, una totalmente local UTE LLULL SASTRE CONSTRUCCIONES S.A. Y

   CONTRATISTAS MALLORQUINES ASOCIADOS S.A., y otra mixta, UTE

   ADECUACION CALLES PALMA, formada por una empresa local, PAVIMENTOS

   BARTOLOME RAMON, y otra peninsular, VIAS Y CONSTRUCCIONES.

10. VIAS Y CONSTRUCCIONES (beneficiaria en UTE del concurso) había preparado su oferta al concurso con precios de otra empresa distinta de SEGURIDAD y LIMPIEZA, como ROS ROCA, SOLRIE, BIURRARENA, GRAMANSA INDOVE y FUNDICIO DUCTIL BENITO) cuyos precios eran inferiores a los de contenedores EASY (los de SEGURIDAD Y LIMPIEZA).

11. UTE ADECUACION CALLES PALMA firma un contrato el 7 de abril de 2009 con SEGURIDAD Y LIMPIEZA para adquirir los contenedores EASY, comprando los contenedores a un precio superior de los que había tenido en cuenta para hacer su oferta al Ayuntamiento, sin que haya justificado a la DI esta actuación.

12. Consta en el expediente (f 402) que el 27 de febrero de 2009, (después de convocado el concurso pero antes de su resolución), VIAS Y CONSTRUCCIONES

    recibió una oferta de BIURRARENA, para el suministro, transporte y montaje en destino de 102 contenedores, oferta sensiblemente inferior que los precios a los que luego firmaría con la empresa SEGURIDAD Y LIMPIEZA.

13. El 24 de abril de 2009 VIAS Y CONSTRUCCIONES recibe un presupuesto de contenedores EASY que había solicitado a RTSAvant, el distribuidor nacional de contenedores, es decir el suministrador de SEGURIDAD Y LIMPIEZA (con quien acababa de firmar el contrato de adquisición de los contenedores) y sin especificarle que se tratada de una entrega en islas y no en península, tampoco le especifica que era para la UTE. En dicho presupuesto se especificaba que el presupuesto era para la península.

14. El 7 de septiembre de 2009 el Ayuntamiento de Palma denuncia ante la CNC los hechos que dan lugar a este expediente.

15. El 10 de noviembre de 2009 VIAS Y CONSTRUCCIONES remite un documento al Ayuntamiento de Palma declarando que ha recibido una negativa verbal de suministro por parte de RTSAvant, (el distribuidor nacional) y por parte de EQUIURBE (su distribuidor regional andaluz).

16. El 27 de enero de 2010 el Ayuntamiento de Palma levanta acta de recepción de la obra terminada.

17. Toda la información anteriormente expuesta lleva a la DI a valorar la inexistencia de infracciones a los artículos 1 y 2 de la LDC, por lo que eleva al Consejo la siguiente propuesta:

    “Por ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, se propone la no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por el Ayuntamiento de Palma, por considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley”

18. El Consejo deliberó y fallo la presente resolución en su sesión plenaria del 16 de junio de 2010.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- El artículo 49.3 de la LDC dispone que el Consejo, a propuesta de la DI, podrá acordar no incoar procedimiento sancionador por la presunta realización de las conductas prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la citada Ley y, en consecuencia, el archivo de las actuaciones realizadas cuando considere que no hay indicios de infracción.

    El artículo 25.1 del RDC, en cuanto a la iniciación del procedimiento sancionador, dispone que se hará siempre de oficio por la DI, en virtud de propia iniciativa, por denuncia o a iniciativa del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. El número 5 de este precepto reglamentario añade que la formulación en forma de una denuncia no vincula a la DI para iniciar un procedimiento sancionador, y que la resolución del Consejo de archivo de las actuaciones debe indicar los motivos por los que no procede la incoación del procedimiento conforme al artículo 49 de la LDC, que se comunicará al denunciante.

    Según se recoge en el Antecedente de Hecho (AH) 17 de esta Resolución, la DI

    concluyó las actuaciones proponiendo al Consejo la no incoación de procedimiento sancionador, así como el archivo de las mismas, por considerar que no existían indicios de infracción de la LDC.

    SEGUNDO.- El Consejo de la CNC, analizada la propuesta de la Dirección de Investigación coincide con su valoración, pues de las actuaciones practicadas no se desprenden indicios de infracción de la Ley 15/2007.

    Parece deducirse que el fundamento de la denuncia sería la negativa de suministro citada en el AH 16. El análisis de la DI en relación a una posible conducta contraria al Articulo 1.1 por parte de RTSAvant y Seguridad y Limpiezas no se ha basado sólo en la presunta denegación de ventas pasivas, sino que se ha extendido a una posible conducta colusoria de fijación de precios o de reparto de mercado.

    En los AH 4 y 5 se constata la política comercial que desarrolla RTSAvant, y sobre ella no se puede apreciar que la posible negativa de suministro, y por lo tanto de ventas pasivas que habría detrás de la negativa verbal denunciada, responda a una política general de denegación de ventas pasivas por parte de RTSAvant. La Di ha constatado que RTSAvant no sólo vende a través de su distribuidor sino que vende también directamente a clientes finales; que se han aportado presupuestos por parte de la citada empresa para obras en las islas; que cuando VIAS Y CONSTRUCCIONES

    solicitó presupuesto a RTSAvant, no lo hizo para un suministro concreto (de hecho el presupuesto que se da es para la península) y cronológicamente es posterior a que su distribuidor, SEGURIDAD Y LIMPIEZAS hubiera firmado el contrato de suministro con VIAS Y CONSTRUCCIONES en el que ésta última, se comprometía a hacer un pago inicial a la firma del contrato. Por tanto, tratándose de una venta de su distribuidor, la negativa de suministro en paralelo por parte de RTSAvant de unos contenedores para los que ya tenía un compromiso en firme su distribuidor, está justificada.

    La DI ha valorado también la posibilidad de que la conducta pudiera ser enjuiciada bajo el tipo infractor de la posición de dominio. La LDC, al referirse al abuso de posición de dominio de su artículo 2 señala, como elementos clave, que el operador denunciado disponga de una posición de dominio en algún mercado relevante, y que éste haya incurrido en una explotación abusiva de dicha posición de dominio, entendiendo la dominación, conforme al Derecho comunitario, como aquella situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores.

    Del análisis realizado por la DI, basado en la información aportada por el Ayuntamiento y de la recabada por ella misma, no cabe deducir la existencia de posición de dominio de ninguna de las empresas denunciadas. Las razones que alega la DI para la determinación de esa ausencia de posición de dominio son: (1) que la recogida de residuos mediante contenedores soterrados es una técnica de implantación relativamente reciente en nuestro país y para la que existen diferentes empresas suministradoras de contenedores soterrados que se adaptan a diferentes tecnologías, éstas son tanto fabricantes de los citados contenedores como importadoras de otros países europeos, (2) que la denunciada RTSAvant, es distribuidor exclusivo para España de la italiana NORD ENGINEERING SRL para los contenedores, mientras que SCHMIDT IBÉRICA, también denunciada, lo es para los equipos de recogida automática, sin que exista relación societaria entre ellos; (3) que existe una gran variedad de productos alternativos a los contenedores soterrados que comercializa RTSAvant, a precios competitivos y que, como se desprende de la información suministrada por el Ayuntamiento, son de general aceptación, y (4) que, SEGURIDAD

    Y LIMPIEZAS, no tiene un contrato de distribución exclusiva sino que RTSAvant puede llevar a cabo una política activa de ventas en Baleares.

    Por todo ello, vistos los preceptos citados y los de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.

    HA RESUELTO

    ÚNICO.- No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, y en la que se formulaba denuncia contra NORD ENGINEERING, SRL, REPARACIONES TÉCNICAS Y SERVICIOS AVANT, S.L., SCHMIDT IBÉRICA DE

    EQUIPOS DE MANTENIMIENTO DE CARRETERAS, S.A., y SEGURIDAD Y

    LIMPIEZAS, S.A.

    2 Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese al denunciante y a las sociedades denunciadas, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.