SJMer nº 3, 10 de Junio de 2011, de Pontevedra
| Ponente | JOSE MARIA BLANCO SARALEGUI |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2011 |
| Número de Recurso | 143/2010 |
JUZGADO MERCANTIL Nº3
PONTEVEDRA
CONCURSO 143/10
SECCIÓN SEXTA
SENTENCIA
En Vigo, a 10 de junio de 2011.
José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 143/10 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a POLITEM SL y D. Ángel Jesús como persona afectada por la calificación, representados ambos por el procurador Sra. Marquina Tesouro y asistidos por el letrado Sr. De Sas Fojón.
Por auto de fecha 30 de noviembre de 2010 se acordó la apertura de la fase de liquidación de POLITEM SL, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 Lecon; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal, interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.
El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.
Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó al Sr. Ángel Jesús como responsable, habiendo comparecido en tiempo y forma, y presentado escrito de oposición.
Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 13 de abril de 2011 y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.
En el presente juicio se han observado las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia por la pendencia de asuntos de preferente tramitación.
La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable toda vez que se pusieron de manifiesto al juzgado las siguientes circunstancias, que han de dar lugar a la concurrencia de los supuestos de culpabilidad previstos en los artículos 164.2 1º y 2º LC .
En similares términos se produce el Ministerio Fiscal, quien además solicita la inhabilitación por diez años y la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o de la masa tuvieran, y demás consecuencias accesorias del artículo 172 .
Concursado y el Sr. Ángel Jesús se oponen a la calificación culpable alegando lo siguiente.
El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:
comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Los previstos en el artículo 164 , son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados" , cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .
Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva "o"-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad:
Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.
Llevanza de doble contabilidad.
Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.
La Administración Concursal hace referencia a los supuestos 1 y 3, cuya concurrencia ha de ser examinada por separado; aunque se vuelve a insistir en que la detección de cualquiera de dichas conductas supondría por sí misma la culpabilidad del concurso, la intensidad o extensión de la pena de inhabilitación o de la eventual sanción ex articulo 172 dependerá de la gravedad y reiteración de las conductas acreditadas.
Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad.
El artículo 25 del código de comercio dispone que " Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente , sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario ", y los siguientes preceptos abundan en los demás libros de llevanza obligatoria y su contenido; así, conforme a un criterio normal de facilidad probatoria- artículo 217.6 lec-, el afectado por la calificación puede verificar sin más problemas su adecuada llevanza.
Por tanto, no basta solo el resumen anual propio de las cuentas anuales, sino que debe la contabilidad ofrecer la información cronológica de la vida económica de la sociedad y por eso dice el art. 25 que se llevará necesariamente , sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.
En tanto que el primero se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose al menos trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación y contendrá el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales, en el libro Diario se registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, admitiéndose la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate.
Libros que deben presentarse al Registro Mercantil para su legalización, bien antes de su utilización (poniendo en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro), bien a posteriori (al ser válida la realización de asientos y anotaciones, por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después se encuadernan correlativamente para formar los libros obligatorios) pero siempre antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio, con la posibilidad de legalización a través de procedimientos telemáticos (Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de mayo de 1999) y que deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables y sin que puedan utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, el reglamento o la práctica mercantil de general aplicación y cuya conservación, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, le corresponde al empresario.
La Administración Concursal afirma que Politem SL carece de libros...
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