SAN, 24 de Junio de 2011
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3398 |
| Número de Recurso | 613/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 613/2009 interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS A MÓVILES (AESAM)
representada por la Procuradora doña María Isabel Campillo García, contra el acuerdo de la Comisión de Supervisión de los
Servicios de Tarificación Adicional de 29 de junio de 2009, publicada mediante resolución de la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones de 8 de julio 2 de 2009; ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por
el Abogado del Estado, habiendo comparecido como codemandadas France Telecom España, SA, representada por el
Procurador don Roberto Alonso Verdú, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (A.U.C.), representada por el Procurador
don Pedro Antonio González Sánchez, VODAFONE, SA, representada por el Procurador don Cesáreo Hidalgo Senen,
Asociación de Empresas de Valor Añadido, representada por el Procurador don Rafael Gamarra Mejías, Asociación General de
Consumidores ( ASGECO), representada por el Procurador don Enrique Álvarez Vicario, y Telefónica Móviles España, SA, representada por la Procuradora doña Ana Llorens Pardo. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora a que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito presentado el 8 de marzo de 2010, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia " por la que se estime el presente recurso y, en consecuencia, se declare la nulidad de dicho código de conducta o, subsidiariamente, la anulación de los apartados de dicho código que se relacionan en el Fundamento de Derecho Jurídico Sustantivo Tercero de esta demanda ."
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda presentado el 28 de mayo de 2010, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 31 de mayo de 2010 se puso de manifiesto el expediente administrativo a las codemandadas para que formulasen contestación simultánea a la demanda en el plazo de 20 días, plazo que dejaron transcurrir las codemandadas sin presentar los correspondientes escritos de contestación.
Recibido el recurso a prueba y practicada la admitida, consistente en que se tuviese por reproducida la documental obrante en el expediente y la aportada con la demanda, se presentaron los respectivos escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo el día 22 de junio de 2011, en el que efectivamente se deliberó y votó.
Ha sido PONENTE la Magistrada ELISA VEIGA NICOLE, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo del Pleno de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional de 29 de junio de 2009 por el que se aprueba el nuevo Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, que fue publicado por resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en fecha 8 de julio de 2009.
La parte recurrente, tras referirse al contexto en el que se aprueba el Código de Conducta, fundamenta su pretensión anulatoria en los siguientes motivos:
-
) El Código de Conducta emana de un órgano colegiado de carácter interministerial que no tiene ni la condición de Autoridad Nacional de Reglamentación ni ostenta potestad normativa, resultando nulo de pleno derecho por haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente a tenor de la Ley General de Telecomunicaciones, vulnerando así mismo el artículo 23 de la Ley 50/97, del Gobierno .
Se añade que respecto a potestad reglamentaria, en absoluto está previsto en nuestro ordenamiento que sin cobertura legal y con el fundamento de una simple Orden Ministerial, un organismo que en absoluto es una autoridad independiente, pueda asumir la potestad normativa e introducir ex novo en el ordenamiento jurídico obligaciones vinculantes para los operadores titulares de números, y en último extremo pueden llegar a la cancelación temporal. La atribución de competencia para dictar normas que imponga obligaciones a los operadores tendrá que ser conforme al artículo 46.2 de la Ley General de Telecomunicaciones .
-
) En la elaboración y aprobación del Código de Conducta se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido. Para la elaboración y aprobación del Código de Conducta debía integrarse en la Comisión a un representante de los operadores que prestan servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional, según establece el artículo 10 de la Orden ITC/308/2008 y apartado sexto de la Orden PRE/361/2002 . La recurrente ha tenido ocasión de formar parte del pleno de la Comisión que aprobó el Código de Conducta pero no ha podido formar parte de la Comisión permanente en la que se ha elaborado y debatido con profusión los diversos borradores.
-
) El Código de Conducta es anulable ex artículo 63.1 de la Ley 30/92 , por infracción del ordenamiento jurídico en los siguientes ámbitos:
-El Código de Conducta infringe el artículo 16.3 de la Ley General de Telecomunicaciones , los artículos 27.1 y 38 del Reglamento de Numeración y el artículo 5 de la Orden ITC 308/2008 . Las condiciones generales asociadas al uso de los recursos de numeración deben quedar fijadas por Reglamento de acuerdo con el artículo 16.3 de la Ley General de Telecomunicaciones , condiciones que están fijadas en el artículo 38 del Reglamento de Numeración y la competencia para fijar la misma corresponde al Gobierno a propuesta del Ministro de Industria, Turismo y Comercio. La Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional no es competente para fijar condiciones asociadas al uso de recursos de numeración y vincular al cumplimiento de las mismas una resolución de cancelación temporal de la numeración asignada. Es decir, el incumplimiento respecto del Código de Conducta no puede ni debe aparejar una resolución de cancelación temporal de numeración cuando el precepto incumplido no encuentre respaldo en el artículo 38 del Reglamento de Numeración o, en todo caso, en el artículo 5 de la Orden 308/2008 .
-La extralimitación indicada provoca la anulabilidad de las siguientes disposiciones contenidas en el Código de Conducta:
-Apartado 2.2, primer; Apartado 3.1; Apartado 3.8 segundo párrafo; Apartado 4.1.1 segundo párrafo; Apartado 4.1.2; Apartado 4.2.4; Apartados 4.3.3 y 4.3.4; Apartado 5.1.1; Apartado 5.1.2, primer párrafo último inciso y segundo párrafo; Apartado 5.1.3; Apartado 5.1.4, 5.1.4.1 y 5.1.4.2; Apartados 5.1.5, 5.2.3, 5.3; Apartado 6.1; Y Apartados 6.1.2; 6.1 4; 6.1. 6; 6.1.7; 6.2.1.1; 6.2.1.3; 6.2.1.4; 6.3.1.1; 6.3.1.4; 6.3.2 y 6.3.2.1; 6.3.3.1; 6.3.5; 6.3.6; 6.3.7 y 6.4.
-Especialmente el Código de Conducta infringe el artículo 21 de la LSSICE ya que conductas permitidas en la mencionada Ley son objeto de reproche en el Código de Conducta, en concreto, la recogida en el apartado 5.1.3 y 5.1.5 pues el citado artículo permite las comunicaciones comerciales no solicitadas pero sí autorizadas expresamente por el destinatario, y el envío de publicidad cuando exista relación contractual, excepción que injustificada e ilegalmente limita el apartado 5.1.5 del Código de Conducta
-
) El Código de Conducta introduce medidas sancionadores sin cobertura legal, vulnerando los principios definidores de la potestad sancionadora (tipicidad, responsabilidad y proporcionalidad) al introducir obligaciones cuyo incumplimiento tiene como consecuencia la cancelación temporal del número durante un año y, en el supuesto de reiteración, la cancelación durante dicho plazo de todas las asignaciones de las que sea titular del operador.
La Abogada del Estado, tras señalar que los servicios SMS Premium al igual que el resto del servicio de tarificación adicional no son servicios de telecomunicaciones y no es de aplicación la regulación de telecomunicaciones, se opone a la demanda por las siguientes razones:
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) Sobre la "potestad normativa" de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, hace dos tipos de consideraciones:
-De tipo formal, existe una norma con rango del Real Decreto, RD 899/99 que establece en su artículo 30.2 que los servicios de tarificación adicional deben estar sujetos a un código de conducta, aspecto que también viene contemplado en la Orden PRE/361/2002 , que establece la competencia de la Comisión para la elaboración y aprobación del Código de Conducta.
-Desde el punto de vista material, la Comisión es un órgano colegiado, interministerial, en el que, tanto en el ámbito de las Administraciones Públicas como del sector privado, están representados todos los actores con interés en los servicios de tarificación adicional, lo que le otorga al código una naturaleza de autorregulación que escapa de la tradicional concepción de la norma administrativa sujeta al...
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STS, 29 de Enero de 2015
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