STS, 11 de Julio de 2011

El recurso contencioso administrativo nº 156/2009, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, contra la resolución que acordó estimar el recurso de alzada interpuesto en nombre y representación de la Sociedad Andaluza de Ortesistas y Ortoprotesistas, y en su virtud anular la autorización de funcionamiento del establecimiento sanitario de ortopedia en Lucena (Córdoba), titularidad de Conrado , terminó con sentencia de fecha 26 de enero de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "FALLAMOS que debemos ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Conrado contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero que anulamos, reconociendo el derecho del actor al otorgamiento de licencia de funcionamiento solicitada y reconocida por resolución de la Delegación Provincial. Sin costas.".

Una vez notificada la citada sentencia la Administración demandada, por escrito presentado el 18 de febrero de 2010, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de la fecha siguiente se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, y en consecuencia desestimar el recurso contencioso-administrativo por ser ajustado a Derecho el acto administrativo, en base al siguiente motivo de casación: "Único.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 149.1.16 de la Constitución Española, del artículo 40.6 de la Ley General de Sanidad , del artículo único, apartado B) del Real Decreto 2727/1998 , de los artículos 16.3, 17 y 18 y Disposición Adicional Décima del Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo , así como por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril y 12 de julio de 2004 y 3 de marzo de 2009 . Igualmente, por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la vinculación de los actos propios, así como del principio de confianza legítima.

En concreto, el recurso de casación se dirige exclusivamente a la consideración de que el actor está habilitado profesionalmente, por entender la sentencia que reúne el requisito de experiencia como responsable técnico de una ortopedia, válido ante la ausencia de la titulación requerida, para la puesta en funcionamiento de una ortopedia.

Alega que la experiencia profesional de al menos tres años del profesional que pueda realizar las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos, que se exige en defecto de la supervisión de un técnico responsable titulado, es la contabilizada hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 2727/1998, de 18 de diciembre , y siempre que se haya comunicado a la Comunidad Autónoma competente, exigencias que no quedan acreditadas, porque la documentación aportada por el actor, de la que se hace eco la sentencia recurrida, no acredita ni avala el requisitos de que dicho actor hubiese sido identificado como responsable técnico en la comunicación a las autoridades sanitarias exigida en la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 414/1996 , además, dicha comunicación hubo de realizarse antes de la entrada en vigor del Real Decreto 2727/1998 .

Como que nuestras Sentencias de 5 de julio y 15 de noviembre de 2005 han declarado el carácter restrictivo de la interpretación de la norma, dado que se trata de excepciones a la regla general, conforme a la cual se exige una titulación adecuada y exceptuadamente la experiencia profesional de tres años, siempre que así se haya identificado en la comunicación a las autoridades sanitarias como responsable técnico, lo que no alcanza al mero técnico ejecutor de la actividad.

Y que la sentencia infringe igualmente la doctrina de los actos propios así como el principio de confianza legítima, de los que realiza una incorrecta aplicación al caso concreto, en la medida en que la comunicación realizada a la Generalidad de Cataluña y un precedente anterior en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía constituyen la ratio decidenci del pronunciamiento estimatorio.

El demandante no compareció en el recurso de casación.

Por providencia de 30 de junio de 2011, se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, tras identificar que el objeto del recurso contencioso- administrativo consiste en la Resolución de la Administración demandada que acordó anular en alzada la autorización de funcionamiento del establecimiento sanitario de ortopedia sito en calle Ejido Plaza de Toros nº 4 de Lucena, y desestimar los motivos de inadmisión de falta de legitimación de la Sociedad Andaluza de Ortesistas y Ortoprotesistas, y de aportación del acuerdo expresivo de la voluntad social para interponer el recurso de alzada, acuerda estimar el recurso contencioso- administrativo, para lo que declara en sus Fundamentos:

"CUARTO.- La cuestión de fondo discutida consiste en determinar si el actor, director técnico de la ortopedia, tiene la titulación necesaria para ostentar dicha condición.

El art. 12 del Decreto 132/06 dispone que:

"1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo , por el que se regula los productos sanitarios, las ortopedias deberán disponer, al menos, de un o una profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a las funciones de venta directa al público de productos que requieren adaptación individualizada.

2. Para el desarrollo de las funciones referidas en el apartado anterior, se consideran titulaciones adecuadas, las siguientes:

   1. Titulación de Técnico o Técnica Ortopédica, obtenida conforme al Decreto 389/1966, de 10 de febrero

   2. Titulación de Técnico o Técnica Superior en Ortoprotésica, regulada en el Real Decreto 542/1995, de 7 de abril , que deroga el Decreto anterior.

   3. Titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos ortoprotésicos, complementada con una enseñanza oficialmente autorizada, o con cursos acreditados por las Administraciones Sanitarias de manera que se acredite una formación que, en total y por materias, tengan la duración mínima que se específica en el Anexo 1 del presente Decreto.

3. Asimismo, la dirección técnica podrá estar asignada a una persona que cuente con una experiencia profesional en venta y adaptación individual de productos ortoprotésicos de, al menos, tres años, contabilizada hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 272 7/1998, de 18 de diciembre , y siempre que haya sido identificado como responsable técnico en la comunicación a las autoridades sanitarias que se exige en la disposición adicional décima que esta norma añade al Real Decreto 414/1996 ."

   Debemos destacar que el apartado 2.c) ha sido anulado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Granada en sentencia de 9 de marzo de 2009 .

   El recurrente carece de la titulación recogida en el apartado 2 del artículo citado, debido a que el curso de extensión universitaria en Técnica Ortopédica, realizado en la Universidad de Barcelona, no es ninguno de los recogidos en los apartados del precepto.

   Con relación a la existencia de experiencia profesional, el apartado 3, recoge lo dispuesto en el Real Decreto 2727/1998, que añade la Disposición adicional décima al Real Decreto 414/96. El apartado 2 de la misma dispone "En defecto del profesional titulado a que se refiere el artículo 18, las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos y audioprotésicos podrán realízarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años y así haya sido identificado en la comunicación a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma correspondiente, de conformidad con el artículo 16.3 ". La Disposición Transitoria segunda matiza que el período de al menos tres años de experiencia profesional a que se refiere la nueva disposición adicional décima del Real Decreto 414/1996 , se podrá contabilizar hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto. Por su parte el art. 16.3 del Real Decreto 414/96 exige la comunicación a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma de la identidad de los profesionales.

   El actor aportó en vía administrativa certificado del Instituto Técnico Ortopédico, S.A. de haber prestado servicio como oficial 1 y técnico responsable desde el 8 de enero de 1990; y certificado del Instituto Técnico Ortopédico Sabadell, S.L. de haber prestado servicios en calidad de responsable técnico desde septiembre de 2000 hasta la fecha de su baja voluntaria, que se produjo el 13 de mayo 2005 según se desprende del certificado de vida laboral aportado. La prestación de dichos servicios queda corroborada por la hoja de vida laboral.

   Con la demanda se aportan documentos mediante los cuales se efectúa solicitud de adhesión a la resolución de 29 de mayo 2001, presentada el 31 de marzo 2003 a la autoridad sanitaria de la Generalitat de Cataluña por Instituto Técnico Ortopédico Sabadell, S.L., y resolución estimatoria de esta última en la que parece el recurrente como técnico responsable.

   A la vista de esta documental resulta queda acreditado cumplir el requisito de los tres años de experiencia profesional anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto 2727/1998, desde el año 1990 por los servicios prestados al Instituto Técnico Ortopédico, S.A.. Además, aun cuando los servicios fueran prestados con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto, se comunicó a la Administración sanitaria catalana, en el año 2003, que el actor era responsable técnico de una Ortopedia, sin que se pusiera reparo alguno por dicha Administración por defecto de titulación.

   Con posterioridad, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Administración sanitaria ha otorgado licencia de funcionamiento, siendo técnico responsable el actor con reconocimiento de titulo por experiencia laboral (folio 64 del expediente)

   En definitiva, el recurrente reúne los requisitos exigidos en apartado 3 del artículo 12 del Decreto 132/2006 , por cuanto ha acreditado experiencia profesional previa a la entrada en vigor del Real Decreto 2727/1998 , habiendo tenido conocimiento la Administración catalana y la Administración Andaluza de que actuaba en base a dicha experiencia como técnico responsable, sin que por ninguna de las anteriores se hubiera puesto nunca ningún reparo.

   La Administración no puede ir contra sus propios actos, en contra de la confianza legítima del interesado, denegando el reconocimiento de experiencia profesional, cuando con anterioridad había reconocido la misma y permitido el ejercicio de la actividad sin reparo alguno.".

El recurso de casación alega que la sentencia infringe determinados preceptos del Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo , por el que se regulan los productos sanitarios, así como el Real Decreto 2727/1998, de 18 de diciembre , que modifica parcialmente el anterior, en cuanto permite en el caso que la actividad de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos pueda realizarse bajo la supervisión de un profesional que carece tanto de la titulación precisa, como de la experiencia en el tiempo y la forma que prevé dicha norma.

La resolución de lo que se suscita aconseja que atendamos lo siguiente:

1. El Real Decreto 2727/1998 , por el que se modifica el Real Decreto 414/1996 , que regulan los productos sanitarios, contiene entre otras previsiones las siguientes:

   "Disposición Adicional Décima . Técnicos responsables en los sectores de la ortopedia, la audioprótesis y la prótesis dental.

   1. A reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre profesiones tituladas, las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos deberán realizarse bajo la supervisión de un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones. En defecto del citado técnico dichas actividades podrán realizarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años.

   2. En defecto del profesional titulado a que se refiere el art. 18, las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos y audioprotésicos podrán realizarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años y así haya sido identificado en la comunicación a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma correspondiente, de conformidad con el art. 16.3 .

   3. El desarrollo de las actividades correspondientes a la profesión de protésico dental se ajustará a lo dispuesto en la legislación reguladora de dicha profesión, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que como fabricantes de productos sanitarios les corresponden.

      Disposición Transitoria Segunda . Acreditación de la experiencia profesional

      El período de al menos tres años de experiencia profesional a que se refieren los apartados 1 y 2 de la nueva disposición adicional décima del Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo , se podrá contabilizar hasta la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto y deberá acreditarse mediante certificación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas o de boletines de cotización a la Seguridad Social o certificación de dichas cotizaciones, acompañadas, de ser preciso, de cualquier otra justificación documental que lo avale.".

      A su vez, el artículo 16.3 del Real Decreto 414/1996 , ordena:

      "Artículo 16 . Distribución y venta

   3. A tal efecto, las personas físicas o jurídicas que se dediquen a dichas actividades lo comunicarán previamente a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma, mediante escrito en el que se haga constar:

      1. Identificación de los locales de distribución o venta.

      2. Tipos de productos que distribuye o vende.

      3. Identificación del profesional previsto en los arts. 17 y 18 del presente Real Decreto .

      Esta comunicación se efectuará sin menoscabo de los procedimientos que corresponda realizar como fabricante, importador o responsable de la comercialización de los productos señalados en los arts. 5.1 y 14 , respectivamente.

      Quedan exceptuadas de realizar tal declaración de actividad las oficinas de farmacia, salvo que realicen las actividades contempladas en el apartado 1 del art. 18.". Y, el artículo 18 de la misma:

      "Artículo 18 . Establecimientos de venta

   1. Los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, deberán contar con el equipamiento necesario para realizar tal adaptación y disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones.".

2. En nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2001, recurso 239/1999 , recaída en el recurso directo interpuesto por la Federación Española de Ortesistas y Protesistas contra el Real Decreto 2727/1998 , atendimos que "... esa modificación la justifica la norma en su preámbulo, por estimar que no resulta necesaria en virtud de su ordenación especifica, y que incluso es conveniente, en atención a que en la materia existen titulados que no precisan hallarse en posesión de titulaciones universitarias y que sin embargo están perfectamente cualificados para la realización de actividades de fabricación a medida o en su caso de adaptación al paciente de los productos sanitarios propios de sus respectivos ámbitos ", como que, en cuanto el plazo que la norma establece para tener por suficientemente acreditada la experiencia profesional, que "... si la Administración ha señalado el plazo de al menos tres años a esa previsión se ha de estar y no al criterio o estimación del recurrente; la segunda, porque si hubiera alguna duda sobre el plazo de acuerdo con el contenido del artículo 5 , en su Disposición Transitoria Segunda lo explícita con toda precisión; y la tercera, porque también esa misma Disposición Transitoria, resuelve cualquier duda, al establecer que la experiencia se podrá contabilizar hasta la fecha de entrada en vigor de la norma mediante certificación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas o de Boletines de Cotización a la Seguridad Social, acompañadas de ser preciso de cualquier justificación documental que lo avale, y esta documentación, obviamente, habrá de acreditar, ante el órgano competente, que se trata de un profesional en activo y con experiencia en la función de que se trate .".

3. Como, en lo que específicamente se refiere a la posibilidad de sustitución del responsable técnico titulado responsable de la supervisión de las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos, en relación el orden normativo aquí de aplicación por razón temporal, declaramos en nuestras Sentencias de 15 de noviembre de 2005, recurso 5011/2003 , y 5 de julio de 2005, recurso 756/2003 , que la posibilidad de sustituir al técnico titulado a que se refiere el articulo 18 del Real Decreto 414/96 se concreta en el responsable técnico comunicado a la Administración y no el mero técnico ejecutor de la actividad, en base, entre otras a las siguientes valoraciones " Por su parte, el Real Decreto 2727/98 , ante la existencia, entre otros, en el sector de la ortopedia de profesionales sin titulación específica pero con formación y competencia acreditadas, añade en el R.D. 414/96 una disposición adicional, décima , estableciendo que en defecto de profesional titulado a que se refiere el art. 18, las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos podrán realizarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años y así haya sido identificado en la comunicación a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma correspondiente de conformidad con el artículo 16.3. Por otra parte, la modificación operada por el Real Decreto 2727/98 , supone una excepción similar, respecto de profesionales en activo con experiencia de tres años, siempre que así haya sido identificado en la comunicación a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma de conformidad con el art. 16.3 del Real Decreto 414/1996 , con lo que se está identificando claramente los destinatarios de tal excepción, que no son otros que los profesionales previstos en los artículos 17 y 18 de este Real Decreto , es decir, los técnicos responsables del establecimiento, que además se encuentren en activo, o lo que es lo mismo, ejerciendo tales funciones a la fecha de publicación del referido Real Decreto 2727/1998 . ".

   Con sustento en dicha doctrina, declaramos que no se podía considerar a los entonces recurrentes tuvieran la capacitación sustitutiva de la titulación a que se refiere dicho precepto, careciendo asimismo de virtualidad las alegaciones formuladas sobre la formación y actividad desarrollada en el establecimiento, que no lo fue en la condición de responsable técnico exigida al efecto para poder ser tomada en consideración, pues este lo es, "el profesional en activo que cuente con una experiencia de la menos tres años y así haya sido identificado en la comunicación a las autoridades sanitarias de la Comunidad correspondiente, de conformidad con el articulo 16.3 ".

La sentencia recurrida declara acreditado en D. Conrado el requisito de experiencia de quien pueda realizar la actividad de venta y adaptación individual de los productos ortopédicos, en defecto de profesional titulado, con sustento en el certificado aportado en vía administrativa del Instituto Técnico Ortopédico, S.A. de haber prestado servicio como oficial 1ª y técnico responsable desde el 8 de enero de 1990, si bien también tiene como probado que no fue hasta el año 2003 que se comunicó a la Administración sanitaria catalana que era responsable técnico de una Ortopedia, con posterioridad por tanto a la entrada en vigor del Real Decreto 2727/1998, el 14 de mayo de 1999 .

Procede conforme dichas circunstancias estimar el motivo de casación y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Jurisdiccional , resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, para lo que reiteramos la legitimación y validez de la representación de la Sociedad Andaluza de Ortosistas y Ortoprotesistas en la vía administrativa, de acuerdo la motivación de la sentencia casada, que hacemos nuestra en este particular.

En este aspecto, muestran las actuaciones que D. Conrado no cumple las exigencias aludidas, de tratarse de un profesional que cuente con la experiencia profesional como técnico responsable de la actividad de venta y adaptación de al menos tres años a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 2727/1998 , y que como tal hubiera sido identificado ante la autoridad sanitaria, siendo por el contrario que dicha identificación como responsable técnico de un establecimiento de Ortopedia consta comunicada el 31 de marzo de 2003.

Y, como declaramos en nuestras Sentencias de 5 de julio y 15 de noviembre de 2005 , antes citadas, en nada obsta que se haya alegado y acreditado que el demandante haya prestado servicios por tiempo superior a tres años en la actividad de venta y adaptación de productos ortopédicos en empresas del Grupo de la certificante, pues la exigencia de experiencia durante tres años en la fecha a que se contrae el Real Decreto 2727/1998 , lo es no meramente en la actividad de venta, y sí, en la condición de técnico responsable de la actividad de venta y adaptación, y como tal, oportuna y adecuadamente comunicado a la autoridad sanitaria de la Comunidad Autónoma.

Como, tampoco, que la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía hubiera otorgado a D. Conrado la licencia de funcionamiento de fabricante de productos sanitarios a medida, mediante resolución de 5 de marzo de 2007, que le reconoce como técnico responsable en mérito a su experiencia profesional de al menos tres años anteriores al 14 de mayo de 1999, de acuerdo al Real Decreto 2727/1998 , que el recurso -y la sentencia- reputa como un acto propio que no puede la Administración ahora recurrente desconocer, en contra de la confianza legítima del interesado, pues el de protección de la confianza legítima del interesado en el actuar de la Administración es un principio de la actuación administrativa, cuya doctrina procede de la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea y actualmente se halla recogido en el art. 3 Ley 30/1992 , que tiende a primar la seguridad jurídica del administrado que realizó una determinada conducta en base una apariencia de legalidad producto de actos externos inequívocos de la Administración, sobre la estricta legalidad o verdadera voluntad administrativa posteriormente manifestada, y que no resulta aquí de aplicación por no concurrir ninguno de los elementos esenciales del dicho principio.

La confianza legítima como principio que pueda obstar a la estricta aplicación del Derecho no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva del particular, sino cuando dicha confianza se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la apariencia de legalidad que la actuación administrativa a través de actos concretos revel a ( Sentencia de 21 de septiembre de 2000, recurso 7562/1994 , y últimamente Sentencias de 13 de mayo de 2009 y 26 de abril de 2010, recurso 2357/2007 y 5843/2005 , respectivamente), lo que no se produce con aquella licencia de funcionamiento, que viene referida a la actividad de fabricación a medida de productos ortopédicos, sometida al número 1º de la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2727/1998 , que permite que en defecto de un técnico responsable titulado puedan realizarse dicha actividad bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años, sin que venga exigida su identificación en la comunicación a la autoridad sanitaria de la Comunidad Autónoma a que se refiere el artículo 16 del Real Decreto 414/1996, que sin embargo sí requiere el número 2ª de aquella misma Disposición Adicional en cuanto se trata de la actividad de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos, que es en lo que se sostiene el sentido de la actuación administrativa denegatoria de la autorización de esta otra actividad, sin que tampoco advirtamos la producción de perjuicios con ocasión de lo que demanda el cumplimiento de la regulación de los productos sanitarios, ello no en aplicación de ninguna actuación administrativa o disposición normativa posterior que se advierta contraria a anteriores signos externos, como de la determinación normativa de quien es el profesional que acredite una cualificación adecuada para realizar la adaptación individualizada de productos ortopédicos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 10 de diciembre de 2008 de la Directora General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que en alzada deniega autorización administrativa para el funcionamiento del establecimiento de Ortopedia en Lucena.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.