STS 540/2011, 20 de Mayo de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:4589 |
| Número de Recurso | 2434/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 540/2011 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la acusación particular Carlos Alberto representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba con fecha 24 de septiembre de 2010 en causa seguida por delito de homicidio en grado de tentativa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como partes recurridas los procesados Borja E Fausto representados por la Procuradora Dª Dolores Girón Arjonilla. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Montilla, instruyó Sumario nº 1/2009 contra Borja e Fausto por delitos de homicidio en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que con fecha 24 de septiembre de 2010, en el rollo nº 10/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 19 horas del día 5 de abril de 2009, los procesados Borja , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 , e Fausto (hijo del anterior), mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM001 , los cuales llevaban ingiriendo bebidas alcohólicas (cervezas y Whiskey) en grandes cantidades desde el mediodía, se dirigieron a la cafetería "Ago", sita en la calle San Marcos nº 3 de Fernán-Nuñez, a realizar unas consumiciones. Estando en dicho lugar llego al mismo Carlos Alberto , con quien tenían enemistad previa a causa de una deuda, para dejar unas bandejas de pasteles, siendo agredido por Fausto , quien con ánimo de maltratarlo, le propino un fuerte puñetazo en el rostro, iniciándose un forcejeo entre ambos, a consecuencia del cual cayeron al suelo, quedando Fausto tumbado de espaldas y Carlos Alberto encima suyo.- Así las cosas el procesado Borja , con ánimo de lesionar y sin que conste que su hijo Fausto conociera su intención sacó una navaja que portaba y aprovechando que Carlos Alberto estaba sujeto por los brazos por Fausto en el curso de su propia riña, le asestó dos cuchilladas con una navaja que portaba, la primera en el cuello y la segunda en el costado, causándole las siguientes lesiones: una herida inciso punzante en la línea medioaxilar derecho de 6-7 centímetros, en zigzag, a la altura del cuarto y quinto espacios intercostales, y una herida incisa de 4-5 centímetros de longitud y 1 centímetro de profundidad, a nivel laterocervical izquierdo alto, afectando a subcutáneo. Estas herida requirieron para su sanidad exploración clínica y radiológica, intervención quirúrgica y sutura, fisioterapia respiratoria, curas locales y control facultativo posterior, tardando en curar 55 días, 3 de ellos con hospitalización y todos con impedimento quedándole a Carlos Alberto con secuelas una insuficiencia respiratoria restrictiva, una cicatriz de 6 centímetros en la región laterocervical y una cicatriz de 9 centímetros a nivel medioaxilar. No consta que la agresión efectuada por Fausto causara lesiones.- Una vez cometidos estos hechos, los procesales permanecieron un rato en la cafetería, en la que también quedó Carlos Alberto , hasta que fue auxiliado por la Policía Local, marchándose a continuación los acusados a otro bar, donde fueron detenidos, deshaciéndose mientras tanto Borja de la navaja que había utilizado, la cual no ha sido hallada.- En el momento de ocurrir los hechos, los procesados se encontraban afectados en sus capacidades intelectiva y volitivas por la ingesta de bebidas alcohólicas. Con anterioridad al juicio, han abonado 1.500 euros, a cuenta de las responsabilidades civiles." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que absolviendo a Fausto del delito de homicidio intentado del estaba acusado, debemos condenar y condenamos: a) Al procesado Borja , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de armas, con la agravante de abuso de superioridad y las atenuantes de embriaguez y reparación del daño, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y prohibición de comunicación pro cualquier medio y acercamiento a menos de trescientos metros a Carlos Alberto , durante diez años.- b) A Fausto , como autor penalmente responsable de una falta de maltrato de obra, a la pena de treinta días de multa, a razón de veinte euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- Por vía de responsabilidad civil, condenamos a Borja a que indemnice a Carlos Alberto en la cantidad de 14.600 euros, más el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.- Condenando a Borja al pago de las costas correspondientes al delito y a Fausto al pago de las costas correspondientes a la falta; en ambos casos, incluyendo las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena es de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por ésta causa.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la acusación particular que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por existir error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 138 del CP .
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 28.1 del CP .
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 617.2 del CP .
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP .
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 21.5 del CP .
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 109 del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado al recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de mayo de 2011.
1.- El acusador particular recurrente postula en el primero de los motivos que se corrija un error en el resultado declarado como hecho probado. Así, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con invocación como documento del informe médico forense, interesa que se incluya entre dicha resultancia fáctica la afirmación de que las lesiones que le fueron ocasionadas "de no haber recibido rápida asistencia podrían haber(le) puesto en peligro de muerte".
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- Reconoce el propio recurrente que tal dato es asumido como acreditado por la propia sentencia. Pero que lo hace en sede de fundamentos jurídicos. Por ello requiere el traslado del aserto a esa otra ubicación a fin de postular, como hará en el siguiente motivo, que los hechos han de calificarse como un tipo de los de homicidio y no como mera lesión.
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- Como advertiremos en el examen del siguiente motivo, la inclusión de tal dato no lleva a modificar la subsunción del hecho en el tipo homicida. La irrelevancia pues de la corrección hace no estimable el motivo alegado.
1.- En el segundo de los motivos el recurrente acusador insta la subsunción del hecho en el tipo delictivo de homicidio, estimando, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se ha incurrido en error de derecho por la sentencia de instancia al calificar los hechos como constitutivos de simples lesiones.
Partiendo de la estimación del motivo anterior, considera que concurren todos los elementos del tipo penal propuesto. Los elementos fácticos descritos en la recurrida, con el añadido a que se refiere dicho motivo anterior, pondrían de manifiesto el dolo homicida .
Por otra parte estima que, concurriendo el supuesto del apartado 1 del artículo 16 del Código Penal no concurrirían supuestos del apartado 2 del mismo precepto.
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- La sentencia de instancia, que rechaza la condena por homicidio, argumenta que, con independencia de la potencia letal de la herida, "no se considera que hubiera animus necandi".
Para excluir tal elemento subjetivo del tipo, razona que el autor no culminó los actos que asegurarían la muerte de la víctima, pese a que podía hacerlo, ya que ésta se encontraba a su merced. Que con su actitud hizo posible la prestación a tiempo de asistencia.
Además, para llegar a la no posibilidad de castigo del delito de homicidio, añade que, incluso de establecer la existencia de tal ánimo homicida, concurriría el supuesto del apartado 2 del artículo 16 por haber omitido la culminación del objetivo letal.
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- Para dar respuesta a esta petición del recurrente resulta esencial una advertencia preliminar: el elemento subjetivo del tipo penal del homicidio, consistente en el ánimo de causar la muerte a la víctima, constituye un dato histórico, no normativo. En efecto se trata de una afirmación de la que cabe predicar verdad o falsedad. Y, en cuanto tal, su afirmación como concurrente exige el respeto a las exigencias de la presunción de inocencia, como garantía esencial del proceso penal que culmina con imposición de pena.
Para su constatación se ha de partir de un elemento fáctico que constituye la base desde la que la conclusión ha de inferirse. Pero esa conclusión, obtenida mediante tal inferencia, no tiene por ello diversa naturaleza que la base desde la que se construye.
La revisión crítica de la inferencia ha de seguir por ello las mismas pautas a las que se debe someter el control de la construcción de la base fáctica de la eventual condena. Es decir, o bien por el estrecho del motivo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o, en otro caso, constatando si la conclusión se adecua a las exigencias de la presunción de inocencia.
Ahora bien, para esto se requiere una plural valoración de múltiples elementos de juicio o, si se quiere, dada la naturaleza del elemento subjetivo, solo cognoscible por esa vía inferencial, de la prueba que lleva a la afirmación de los hechos base, o indicios, desde los que se concluye el propósito homicida.
Es entonces cuando el derecho a un proceso con todas las garantías determina, conforme se ha venido estableciendo a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que, en los casos de sentencias absolutorias, la revisión de esas premisas fácticas queda vetada al tribunal ad quem, si la labor crítica exige la consideración de medios probatorios de índole personal.
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- En el caso juzgado no cabe formar criterio sobre el propósito homicida prescindiendo de la valoración de la declaración del propio acusado.
Como también sería necesario abundar en el informe forense, que no establece con carácter necesario una vinculación entre las heridas y la muerte de la víctima en el caso de no dispensarse asistencia médica inmediata. Dicho informe, tal como lo transcribe el motivo, lo único que añade es que la ausencia de tal asistencia haría posible el riesgo de muerte. Pero posible no es igual que ineludible.
En todo caso hemos de compartir con el Tribunal de instancia que si la causación de la muerte exigía ulteriores insistencias en la acción homicida, la no realización de éstas por causas voluntarias, tal como proclama la recurrida, supone la evitación voluntaria de la consumación de la que disponía el acusado y a la que renunció. Por lo que, al no poder afirmarse que la muerte se habría producido de no ser, sólo , por la actuación de terceros, sino que se estima que fue la decisión voluntaria del acusado de hacer posible esa asistencia , siquiera por el mero hecho de no interferirla, sin precipitar la causación de la muerte, de manera anticipada a la dispensación de aquella asistencia, es claro que concurre el supuesto del artículo 16.2 del Código Penal cuya aplicación no requiere ahormarla a preconceptos diversos del inequívoco mandato legislativo.
Por todas esas razones el motivo se rechaza.
1.- En los acumulados motivos tercero y cuarto lo que el recurrente cuestiona es la responsabilidad del otro acusado, D. Fausto , respecto del afirmado delito de homicidio, o, habría de entenderse, en su caso, lesiones, imputado a su padre coacusado D. Borja .
La pretensión se encauza por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 28 y 617 y 147 y 148 del Código Penal .
Las premisas de la argumentación se resumen en la afirmada "contribución" que D. Fausto hace a la agresión de D. Borja , que considera "imprescindible" para que ese otro pueda acometer, y por ello, aunque el acusado D. Fausto no realice el tipo homicida, su actividad está "íntimamente relacionada" con la de D. Borja .
Reconoce el recurrente que para esta reconstrucción de la subsunción del hecho en la norma que se dice vulnerada, es "fundamental la declaración de la víctima en el propio acto del plenario".
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- Y en esto último tiene razón el motivo. Porque, como el mismo dice, la sentencia efectúa una descripción fáctica muy contrapuesta a la aquí esgrimida: D. Borja actuó por propia iniciativa de la que D. Fausto nada sabía, estando los actos de D. Fausto , eventualmente favorecedoras del acto de D. Borja , exentos de cualquier diseño voluntario de una estrategia de ayuda.
La alteración de tales hechos, para acomodar los dados por probados a los propuestos por el recurrente, no puede lograrse por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que exige el pleno respeto a lo dicho en la sentencia recurrida en cuanto a hechos que deben ser tenidos por probados.
Además, conforme a la ya citada doctrina constitucional establecida en la Sentencia 167/2002 , la revisión del proceso de fijación del hecho probado quiebra el derecho a un procedimiento con todas las garantías cuando el resultado declarado probado es tributario de medios personales de prueba que no deponen ante el Tribunal que conoce del recurso, si lo pretendido es mudar una decisión absolutoria por otra de condena o más gravosa.
Por ello el motivo se rechaza
1.- El quinto de los motivos denuncia nuevamente una infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar mal aplicada la atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal a la responsabilidad penal del acusado D. Borja .
Dos son las razones: a) que dicha embriaguez fue preordenada de forma culposa y b) no afectaba a la comprensión de la ilicitud del hecho.
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- Por lo que se refiere a la calificación de culposa en la embriaguez de los acusados, basta advertir que la previsión, a que se refiere el artículo 20.2º del Código Penal , como motivo de exclusión de trascendencia en la responsabilidad del ebrio, concierne a la comisión del hecho delictivo y no a los efectos del alcohol en quien lo comete.
Ni el hecho probado, ni el motivo, dice nada sobre la previsión en los acusados respecto a que, después de la copiosa ingesta de alcohol, habrían de cometer las infracciones que se les imputan.
La afirmación relativa a los efectos del alcohol en los autores establecida en la sentencia es inequívoca: en el momento de ocurrir los hechos, los procesados se encontraban afectados en sus capacidades intelectivas y volitivas por la ingesta de bebidas "alcohólicas".
La premisa del motivo no es otra que la indemnidad de tales capacidades en cuanto al conocer la significación antijurídica de lo hecho y a la libertad de autodeterminación.
Dado que el cauce del motivo es el indicado y que éste exige el pleno respeto al hecho probado, el mismo debe ser desestimado.
En el sexto motivo protesta la estimación de la atenuante de reparación del daño por estimar que la cantidad aportada por el acusado es muy escasa en relación al perjuicio ocasionado.
Protesta que se trate de una mera consignación, pero la sentencia afirma que el dinero fue en concepto de abono, es decir de extinción de deuda, y no de mera cautela para garantía. Por otro lado, aunque ciertamente la cantidad entregada apenas supera la décima parte del perjuicio proclamado en la sentencia, es lo cierto que no es una cantidad nimia ni cabe estimar, porque nada dice el recurrente al respecto, que la capacidad económica del obligado hiciera posible mayores satisfacciones.
Por ello tampoco concurren méritos para desechar la atenuante aplicada ni que dicha estimación implique vulneración de precepto legal.
El séptimo motivo se formula como subsidiario para el caso de estimación de los tercero y cuarto.
La pretendida responsabilidad civil de D. Fausto exige, en efecto, su previa declaración de responsabilidad penal por el delito de lesiones origen de los perjuicios.
Dada la absolución por tal delito, no cabe estimar este motivo.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba , con fecha 24 de septiembre de 2010 , en causa seguida por delito de homicidio en grado de tentativa. Con expresa imposición de las costas causadas.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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