STS, 20 de Junio de 2011

Por LEGAL AND NEW TECHNOLOGIES, S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, habiendo correspondido por turno de reparto a la Sección 2ª, dando lugar al recurso contencioso-administrativo número 16/2009, interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de fecha 12 de diciembre de 2.008, por la cual se ordena el cese con carácter inmediato de la presentación del servicio de radiodifusión sonora desde el momento de la recepción de la resolución.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña dictó Auto de fecha 29 de febrero de 2009 , en el que se acordaba lo siguiente:

"Declarar la inadmisión por inadecuación de procedimiento".

Interpuesto Recurso de Súplica frente al Auto anterior fue desestimado por otro de fecha 27 de marzo de 2009. Este último contiene una parte dispositiva que dice así:

"LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por (sic) contra la resolución dictada en los presentes autos con fecha 26 de febrero de 2009, la cual se confirma íntegramente".

Notificada la anterior resolución por la representación de LEGAL AND NEW TECHNOLOGIES, S.L. se preparó recurso de casación, por Auto de 4 de mayo de 2009, confirmado por el de 4 de junio siguiente, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda), se acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación contra el Auto de 26 de febrero de 2009, confirmado en súplica por el de 27 de marzo siguiente.

Interpuesto recurso de queja el mismo fue estimado por auto de fecha once de Marzo de dos mil diez, dictado por la Sección Primera de la Sala 3ª, por lo que finalmente la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación y remitió las actuaciones a este Tribunal.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que tuviera por interpuesto recurso de casación contra el auto y "mandara dar a los autos el trámite legalmente les corresponda ".

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 11 de octubre de 2010, concediéndose, por providencia de 10 de enero de 2010, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 2 de marzo de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

El Fiscal en defensa de la legalidad, formuló sus alegaciones por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 8 de febrero de 2011 terminando por suplicar que se estimara el recurso de casación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 8 de junio de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se recurre en el presente recurso de casación los Autos de fecha 29 de febrero y 27 de marzo de 2009, dictados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo número 16/2009 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona. Por los mencionados autos se inadmitió, por inadecuación de procedimiento, el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 12 de diciembre de 2.008, por la cual se ordena el cese con carácter inmediato de la presentación del servicio de radiodifusión sonora desde el momento de la recepción de la resolución.

El recurso de casación contiene un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

En su escrito de oposición al recurso de casación la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el Abogado de su Gabinete Jurídico, alega, en síntesis, que el recurso de casación debe ser inadmitido, porque no se alega los concretos preceptos estatales o jurisprudencia infringida, lo que se evidencia de la simple lectura del escrito formulando el recurso de casación que la parte formula como si de un escrito de apelación se tratara. Según su tesis los autos recurridos motivaron de forma suficiente la decisión de inadmitir el recurso por inadecuación del procedimiento.

Por su parte en su el MINISTERIO FISCAL en defensa de la legalidad alega que el recurso de casación debe ser estimado, porque la recurrente en la instancia observó los requisitos exigidos por el art. 115.2 de la LJCA para la admisión del recurso, al invocar con claridad en el escrito de interposición los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por la Administración, alegando en sucinto fundamento que no se había incoado expediente sancionador alguno ni cumplido el trámite de audiencia, pretendiendo el amparo jurisdiccional por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos a no sufrir indefensión y disponer de las garantías del procedimiento administrativo sancionador recogido en el art. 24 de la CE , siendo de esta naturaleza el acuerdo adoptado por la Directora General de Comunicaciones y Servicios de Difusión de la Generalitat de Cataluña, al amparo del art. 25.1 de la Ley 31/1987 , como este el Tribunal Supremo tiene reconocido en la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2009 .

El auto de fecha 26 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo número 17/2009 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona, señalaba que:

TERCERO .- Por esta misma Sala y Sección se dictó Auto de 13 de enero de 2009, -Recurso 613 de 2008 -, en el que en un supuesto análogo se dijo: "En cuanto a los derechos fundamentales que se dice han sido lesionados -arts. 20, 27, 16 y 14 de la CE - en concreto en relación con el artículo 14 , nada se argumente en el escrito de interposición en relación con ese derecho ni tampoco se aporta término de referencia de ahí que no puede entenderse lesionado.

La adjudicación de un concurso de emisoras no puede ser lesivo per se para los Derechos Fundamentales si no se concreta en que medida se ha lesionado el derecho fundamental, porque de acuerdo con la Jurisprudencia del TC no hay derecho automático a crear medios de audiodifusión sino que se trata de un derecho de configuración legal. Hay unos derechos primarios contenidos en el artículo 20 y unos derechos instrumentales como es el caso de este, el de crear medios de difusión que son regulados por la normativa ordinaria. El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho contenido en el Artículo 20 no es un derecho sin más a exigir Frecuencias. Se trata por lo tanto de un derecho de legalidad ordinaria...

QUINTO: El objeto de esta resolución, es determinar si el procedimiento especial es el adecuado y por lo tanto procede proseguir las actuaciones, o por el contrario, debe acordarse la inadmisión. Para ello hay que partir del escrito de interposición del recurso en el que se hace una extensa relación de la trayectoria legislativa que se ha ido produciendo en relación con el Derecho contenido en el artículo 20 de la Constitución. En síntesis en dicho escrito, se dice que el Ordenamiento Jurídico está incompleto y que ello es lo que genera la lesión de los derechos fundamentales.

Pero lo cierto es que en ningún momento de ese escrito se concreta de qué manera se ha podido lesionar el Derecho Fundamental... SEXTO: Según ST del TS 3 7 de 14-9-04 : la mera invocación de derechos fundamentales no basta "para la procedencia del procedimiento especial a efectos de que se tramiten a través de él pretensiones contra actos que no han repercutido en el ámbito de los DDFF invocados"

CUARTO.- La Sentencia del TS de 22 de octubre de 2008 Jurisdicción- Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 6979/2005 , en relación con resoluciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -Sección Segunda- Autos, de fecha 28-09- 2005 y 27-10-2005 , por el que inadmite el recurso deducido contra Resolución del director General de Medios y Servicios Audiovisuales del Departamento de Presidencia de la Generalitat de Cataluña de 22-07-2005, sobre imposición de sanción en materia de telecomunicaciones- acordó: "TERCERO Esta Sala ha hecho aplicación en varias de sus sentencias -en la de 16 de abril de 1996 y en la posterior de 6 de junio de 2003 (Casación 8 163/1999, entre otras- de la doctrina sentada por el Tribunal constitucional en la STC 3 1/1984, de 7 de marzo , relativa a los requisitos formales que han de ser cumplidos para que pueda ser utilizado el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la Persona, y a los poderes de que dispone el correspondiente órgano jurisdiccional para decidir si la elección de tal procedimiento especial se ha realizado o no de manera correcta, en aras de evitar "ab initío" una indebida o fraudulenta utilización de dicho instrumento procesal.

El núcleo de esa doctrina se puede sintetizar en la necesidad de que, ya en el escrito de interposición del recurso Contencioso- Administrativo, y a los efectos de una primera constatación de la viabilidad del cauce procesal especial utilizado, se han de definir los elementos que permitan comprobar que la pretensión procesal es ejercitada en relación a actos que se considera infringen el derecho fundamental cuya tutela se postula a través del proceso.

Y esa exigencia formal habrá de considerarse cumplida cuando la fundamentación de la pretensión incluya estos elementos: la indicación del derecho fundamental (de uno o varios) cuya tutela se reclama; la identificación del acto que sea causante de la infracción de aquel derecho; y sea mínimamente, una exposición de las razones y circunstancias por las que se entiende que el concreto acto que se impugna tiene virtualidad para lesionar de manera directa uno o varios derechos fundamentales. Debiéndose señalar, por último, que el examen que a estos efectos ha de realizar el tribunal habrá de limitarse a constatar si la fundamentación de la pretensión incluye esos elementos, pero no deberá prejuzgar su certeza ni su corrección jurídica.

CUARTO En el caso presente, la lectura conjunta del escrito de interposición del recurso y de la resolución directamente impugnada en el proceso de instancia (la de 22 de julio de 2005 del Director General de Medios y Servicios Audiovisuales del Departament de Presidencia de la Generalitat de Catalunya), así como la constatación en las actuaciones de lo que en esta última se dice sobre la existencia de unas resoluciones anteriores sancionadoras y un auto judicial que no accedió a la suspensión de la ejecutividad de las sanciones accesorias del precinto, determinan que deba considerarse correcto el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en los autos que se recurren en la actual casación.

Todos esos datos revelan que la vulneración de los artículos 20 y 14 CE (RCL 1978, 2836 ), que pretendían hacerse valer a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona iniciado ante la Sala de Cataluña, en ningún caso serían imputables a esa resolución de 22 de julio de 2005 ni al posterior acto del precinto que constituyen el objeto de impugnación del recurso jurisdiccional que ha dado origen a ese procedimiento especial

Dicha resolución de 22 de julio de 2005, como resulta de los antecedentes que se han venido relatando, no dispuso el polémico precinto que aquí es señalado como causa de las vulneraciones constitucionales que son denunciadas, ya que tal sanción accesoria había sido decidida por esas otras resoluciones anteriores de 17 de enero de 2005 y que no son objeto de impugnación en el actual proceso jurisdiccional.

Lo único que la tan repetida resolución de 22 de julio de 2005 vino a acordar es llevar a la practica la ejecutividad que corresponde a las resoluciones sancionadoras, y así lo hizo una vez que la Sala de Barcelona se pronunció en contra de la suspensión cautelar en el control jurisdiccional que fue solicitado sobre dicha ejecutividad en otro proceso Contencioso- Administrativo.

Por todo lo cual, faltando esa explicación sobre las razones que permitirían apreciar inicialmente en los concretos actos administrativos impugnados en el actual proceso jurisdiccional una virtualidad para ser causa de la vulneración de los derechos fundamentales que son invocados, no puede considerarse que el escrito de interposición haya cumplido con el requisito exigido en el artículo 115.2 de la LJCA (RCL 1998, 1741 ) para que el procedimiento especial intentado pueda ser declarado admisible.

Y, consiguientemente, no son de compartir las infracciones legales y jurisprudencia/es señaladas en los motivos del actual recurso de casación.

QUINTO.- Así mismo puede tenerse en cuenta la Sentencia del TSJ de Navarra de 30/7/O3, en la que se dice que "siendo la alegación de la vulneración constitucional mera excusa formal o que la infracción de la legalidad ordinaria aducida no se integra en la configuración legal del derecho fundamental siendo la esencia de la fundamentación del recurso contencioso materia de legalidad ordinaria"

En el supuesto de autos no se identifica realmente el acto que se entiende causante de la infracción de los derechos mencionados; ni las razones por las que se entenderían vulnerados los derechos; en definitiva, ninguna repercusión en los derechos fundamentales alegados ha quedado concretada, por lo que de acuerdo con lo que dispone el art. 117.3 de la Ley de esta Jurisdicción procede acordar la inadmisión por inadecuación del procedimiento; sin que se aprecie motivo para efectuar imposición de las costas causadas.

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El recurso de casación, como se ha indicado mas arriba, contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

En el desarrollo de dicho motivo indica el recurrente que:

Que la creación de una emisora de radio, es un medio para ejercitar el derecho a la libertad de expresión, que el Tribunal Constitucional establece que el art. 20 de la CE , conecta el derecho a crear medios de difusión, estén sometidos o no a la exigencia de previa autorización, o concesión con el Derecho Fundamental de libertad de expresión e información.

Que según el Tribunal de Estrasburgo, las autorizaciones han de ser examinadas en la perspectiva de los Derechos Fundamentales involucrados.

En cuanto a lo regulación en nuestro país, la cuestión se plantea en la perspectiva de la calificación como servicio público de los servicios de radiodifusión y televisión.

A partir de la sentencia 260/90, de 13 de diciembre , el TC inicio lo que posteriormente en sentencia 127/91 , llama "corrección de su línea jurisprudencial", en el sentido de señalar, que esa posibilidad de regular y limitar la libertad de creación de medios, por mas que pueda estar constitucionalmente fundado, tienen a su vez una serie de limitaciones que deben ser observadas por la administración y por los poderes públicos en cuanto que la calificación de servicio público es constitucionalmente legitima, pero no es una etiqueto que permita cualquier regulación de la misma, de manera que no se permite cualquier regulación o cualquier actuación caprichosa.

Así mismo, la sentencia 127/94 , tiene establecido que la asunción por los poderes públicos de la actividad radiofónica como servicio público no puede justificar el acaparar indebidamente servicios radiofónicos.

El Tribunal Constitucional ha establecido que el sistema de selección del titular debe efectuarse con criterios generales objetivos y de igualdad.

En definitiva, nos encontrarnos con que la Administración no permite las emisiones de radiodifusión que no dispongan de una concesión.

Por otro lado, la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre General de Telecomunicaciones, en su artículo 45 ya comienza a considerar, la existencia de una autorización para emitir, de tramitación mucho mas simplificada que la concesión. Sin embargo nos encontramos con que existen en la actualidad puntos del dial de la FM, que se encuentran libres, pero no son asignados a nadie, sino que además se procede a incoar expediente a quien los ocupe, habiendo en la actualidad multitud de emisoras que emiten sin concesión.

Así mismo, alega el recurrente, que el sistema de concesión de licencias radiofónicas utilizado por la Administración catalana, adolece de arbitrariedad y discriminación, limitando en exceso el número de concesiones de radiodifusión y dilatando los periodos de carencia de concesiones de forma excesiva.

En resumidas cuentas, que el recurrente, al invocar el artículo 14 de la CE , que entiende infringido, manifiesta que es un hecho notorio que actualmente existe un importante número de emisoras de radiodifusión que emiten sin disponer de título habilitante.

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La Sala ha de recordar, vista la forma en que se ha articulado el escrito de interposición del actual recurso, que éste no puede consistir en una reproducción de los razonamientos expuestos en la demanda o en otros actos alegatorios realizados en la instancia. El escrito de interposición de un recurso de casación no es un escrito de alegaciones más, como si la casación misma fuera una nueva instancia jurisdiccional. Es un escrito que debe servir a la finalidad de este medio de impugnación, extraordinario o especial según las terminologías al uso, finalidad que no es otra que la de asegurar la correcta interpretación de la ley, corrigiendo los posibles errores "in procedendo" o "in indicando" en que pudiera haber incurrido la sentencia impugnada, y unificar los criterios interpretativos y aplicativos del Ordenamiento, llevando a cabo así la función de nomofilaxis de ese mismo Ordenamiento que el recurso tuvo desde sus orígenes y que nunca perdió. De ahí la necesidad de que en la formalización del escrito de interposición se realice por la parte el juicio crítico de la sentencia o auto recurrida en función de las concretas infracciones del Ordenamiento que respecto de la misma hayan sido detectadas, pues el objeto del recurso de casación debe serlo la impugnación de la resolución recurrida, y no la del acto administrativo impugnado en la instancia del proceso contencioso-administrativo. El recurso debe dirigirse directamente contra la sentencia o auto y no contra ninguno de los actos o actuaciones administrativas que en ellos se revisaron. En el recurso de casación la posibilidad de debate y consiguiente examen del litigio queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas (formales o de fondo) en que pudiere haber incurrido la sentencia o auto que se pretende sea casada. No se trata se reitera de una nueva instancia.

En el presente caso la resolución recurrida inadmitió el recurso contencioso-administrativo, por aplicación del artículo 117 Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdic -ción Contencioso Administrativa, en aplicación de la jurisprudencia contenida en la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2008, dictada en el Recurso de Casación 6979/2005 . En el recurso de casación la parte, lejos de criticar la interpretación que dicha resolución hace del articulo 117 , se limita a reproducir los motivos de la instancia y hace manifestaciones relativas al fondo del asunto, sin indicar por qué la resolución debió de ser de admisión del recurso, por todo lo cual procede desestimar el recurso de casación; lo que, evidentemente, no supone un pronunciamiento por nuestra parte acerca de la corrección o incorrección jurídica del Auto recurrido, sino, simplemente el rechazo del recurso de casación, porque no se ha ajustado a las exigencias formales que lo rigen, que, de haberse observado, hubieran permitido al Tribunal un enjuiciamiento y en su caso, decisión diferente.

La desestimación del único motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,