SAP Barcelona 381/2007, 25 de Abril de 2007
| Ponente | FRANCISCO ORTI PONTE |
| ECLI | ES:APB:2007:8283 |
| Número de Recurso | 23/2006 |
| Número de Resolución | 381/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 20ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
SENTENCIA Nº 381/07
Ilmos Sres.
Dª. Mª Carmen Zabalegui Muñoz.
D. Francisco Orti Ponte.
Dª. Mª Concepción Sotorra Campodarve.
En la ciudad de Barcelona a 25 de abril de Dosmil siete.
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario nº 23/ 06, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona seguidas por el delito de asesinato en grado de tentativa contra el/la acusado/a Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI/ Pasaporte nº NUM000, nacido en Manta ( Ecuador) en fecha 7 de octubre de 1978, hijo de Luis y de Zoila, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 esc. A Barcelona, en situación de prisión provisional por esta causa desde 7 de febrero de 2006, representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. D/Dª. Charo Saez y defendido por el Letrado Sr/ Sra. Marta Segura García Consuegra. Ha comparecido en calidad de acusación particular la Sra. Nuria representada por el Procurador de los Tribunales SR Gonzalo de Arquer y defendida por el Letrado Sra. María Argudo. Ha comparecido en el procedimiento en representación de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr/ Sra. D/Dª. Félix Martín, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS. Probado y así se declara que el acusado Jose Augusto mayor de edad y sin antecedentes penales inició una relación sentimental con Doña. Nuria en el año 2004. En fecha 26 de diciembre de 2006 la Sra. Nuria comunicó al acusado su voluntad de dar por terminada su relación lo cual no agradó al acusado el cual quería continuar su relación y que la Sra. Nuria le diera otra oportunidad.
En fecha 30 de enero de 2006 el acusado acudió al inmueble de la Sra. Nuria sito en el Paseo DIRECCION001 nº NUM002 de Barcelona y una vez que tuvo acceso al interior del portal esperó la llegada de la Sra. Nuria escondido en un recodo de la portería situado a la derecha junto a unas escaleras que bajan a un local comercial desde donde podía ver la entrada y el interior del portal sin ser visto. Sobre las 01: 00 horas de la madrugada la Sra. Nuria regresaba de su trabajo y entró en el portal y cerró la puerta tras de sí; cuando la Sra. Nuria se disponía a subir las escaleras situadas a la izquierda el acusado salió de su escondite en la parte derecha y poniéndose en frente de ella le preguntó " de donde vienes ?", la Sra. Nuria se echó para atrás y vió en ese momento que al acusado le resbalaba algo por la manga y que empuñaba algo en su mano por lo que intentó huir sin embargo cayó al suelo y el acusado la levantó tirándola de los pelos, inmediatamente después y estando ambos frente a frente comenzaron a forcejear y en el curso de dicho forcejeo la Sra. Nuria tropezó y cayó al suelo sintiendo en ese momento como el acusado movido por el propósito de acabar con su vida le clavaba el cuchillo que portaba - de 18 centímetros de hoja y 13 centímetros de mango- en la zona subescapular izquierda quedándose incrustada la hoja del cuchillo en el cuerpo de la Sra. Nuria. A continuación el acusado comenzó a pegar golpes en el pecho a la Sra. Nuria con el mango del cuchillo y con el puño así como apretarle el cuello con las dos manos y golpear su cabeza contra la pared. Como consecuencia de los gritos de auxilio de la Sra. Nuria el acusado huyó del lugar no sin antes propinar varias patadas en el cuerpo de la Sra. Nuria la cual fue encontrada en el portad del inmueble por su madre la Sra. Elvira que acudió en su ayuda tras oir los gritos de auxilio.
Como consecuencia de tales hechos la Sra. Nuria sufrió lesiones consistentes en erosiones en cuello, contusión hematoma en cuero cabelludo y herida por arma blanca en región subescapular izquierda, con filo de cuchillo insertado en su totalidad, con importante hematoma secundario. Precisó para la curación de sus lesiones de intervención quirúrgica de urgencia, realizándose toracotomía con exploración de la herida, con extracción de arma blanca y posterior hemostasia y sutura con drenaje. Tardó en curar setenta y cinco días todos ellos con impedimento para sus habituales ocupaciones y cuatro de los cuales fueron de hospitalización.
Como consecuencia de tales lesiones la Sra. Nuria padece como secuelas las siguientes: Algias localizadas en la región afectada, leve atrofia muscular escapular izquierda y cicatriz en forma de L de 4 cm x 8, 5 cm, con un total de cinco estigmas de puntos de sutura en zona escapular izquierda con un perjuicio estético moderado. Asimismo padece stres postraumático severo que precisa tratamiento psicológico continuado.
No consta probado que al tiempo de los hechos el acusado padeciera ninguna alteración o anomalía psíquica que le impidiera conocer y querer el alcance de sus actos.
El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de febrero de 2006.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139. 1º y 3º y 140 en relación con los art. 16 y 62 todos ellos del C.P.; concurriendo en el acusado la agravante de parentesco del art. 23 del C. P y solicitando se imponga al acusado la pena de dieciocho años de prisión y de conformidad con el art. 57. 2 del C. P la prohibición de aproximarse a Nuria a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que aquella se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio oral, escrito, telemático o informático por tiempo de diez años, así como el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a la perjudicada en la cantidad de 3. 790 euros por las lesiones causadas; 24. 311 euros por las secuelas y 50. 000 euros por los perjuicios materiales y morales causados a la misma con el interés previsto en el art. 576 del C. P.
La acusación particular calificó los hechos y solicitó las penas en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148. 1 en relación con el art. 153 del C. P concurriendo en su patrocinado la circunstancia eximente incompleta del art. 21. 6 en relación con el art. 20. 1 del C. P y solicitando en su caso se imponga al acusado la pena de dos años de prisión y prohibición de de aproximarse a Nuria a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que aquella se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio oral, escrito, telemático o informático por tiempo de tres años y responsabilidad civil por importe de 3. 700 euros por las lesiones y 12. 000 euros por las secuelas.
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en el art. 138 en relación con el art. 16 y 62 todos ellos del C.P.
Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto de la vista oral calificaron los hechos como delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia de las agravantes de alevosía y enseñamiento del art. 139 1º y 3º del C. P.
Pues bien, tal calificación jurídica no se ajusta a la realidad fáctica de lo narrado ni de lo probado durante el debate del Juicio Oral.
En efecto, de acuerdo con el artículo 22 núm. 1 del CP, «hay alevosía cuando el culpable comete un delito contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».
Por tanto se aprecia claramente que el fundamento de la alevosía reside en la acción del autor que quiere asegurar dicha acción, neutralizando los riesgos de una eventual defensa de la víctima. Es por ello necesario que en un juicio «ex-ante», el medio, la forma o el modo empleado en la ejecución resulte idóneo para impedir la posible defensa de la víctima. Por tanto, la alevosía para que concurra, deberá de haber eliminado toda posibilidad de defensa sin que sea posible su acogimiento cuando lo que se produce es tan sólo el debilitamiento, sin anulación, de dicha posibilidad siguiera potencial de la defensa. Siendo sobradamente conocido por esta Sala que nuestro más alto Tribunal viene denegando la concurrencia de dicha circunstancia en aquellos casos en que, como en el presente, se produce una situación de riña o de pelea.
En el presente supuesto de autos, pues, no concurre la alevosía peticionada por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular, ya que como la víctima declara en el acto de la vista oral - como se verá posteriormente al analizar la prueba- manifesto que "... llegaba de trabajar, entró en el portal abrió la puerta y la cerró, subió un primer escalón y cuando iba a subir a su domicilio por las escaleras de la izquierda le salió el acusado por la derecha se le puso de frente y le preguntó de donde vienes ? ella se echó para atrá y vió algo que le resbaló de la manga y empuñó algo que no vió, quisó salir corriendo pero se resbaló y cayó, el le levantó del pelo y comenzaron frente a frente a pelear y forcejear, vió que algo brillaba se cayó al suelo y sintió que algo se le clavaba en su espalda....".
Es cierto que el...
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