SAN, 9 de Noviembre de 2004
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2004:8647 |
| Número de Recurso | 86/2004 |
SENTENCIA
Madrid, a nueve de noviembre de dos mil cuatro.
VISTO en grado de apelación y en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso de apelación nº 86/04
seguido a instancia de D Felix, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Antonio Palma Villalón, con asistencia letrada. Como Administración demandada figura la
General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado.
El recurso versó sobre petición de revisión de la sentencia de instancia, la cuantía se estimó
indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso.
La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Mediante Sentencia de fecha dictada por el Juzgado Central núm. 3 de esta Audiencia Nacional, se desestimó la petición de suspensión cautelar del acto impugnado, Resolución de 21 de mayo de 2004 del Ministerio de Hacienda confirmatoria de la dictada por el Director General de Loterías y Apuestas del Estado el 12 de enero de 2004 por la que se resolvió el concurso para la adjudicación de la administración de Loterías nº 3 de Puente Genil, convocado por Resolución de 27 de julio de 2000. La sentencia desestimó la petición de suspensión por entender que no existe indicio aparente de ilegalidad ni tampoco la recurrente aporta indico alguno del supuesto perjuicio irreparable derivado de la ejecución del acto.
Por la representación de la actora se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha, que se fundamentó, tras recodar la doctrina y legalidad sobre la suspensión, en las siguientes alegaciones:
La ejecución del acto impugnado supone la revocación de un acto administrativo previo que adjudicó al recurrente la Administración de lotería en litigio. Dado que los ingresos procedentes de la explotación de esa administración es su único medio de vida, la ejecución del acto le causaría perjuicios de muy difícil reparación y violaría su derecho a la tutela judicial efectiva.
La Administración demandada se opuso, recordando la doctrina general sobre la cuestión y destacando que el recurrente confunde sus intereses personales con la finalidad legítima del recurso.
La sentencia del TJCE de 19-6-1990 (Asunto Factortame), se ha convertido en una cita de obligada referencia en el estudio de la naturaleza y alcance de las medidas cautelares, pues, como se indica en las conclusiones del Abogado General, permite elevar a la categoría de principio general del Derecho Europeo una forma de proceder previamente asumida tanto por la doctrina como por las jurisdicciones constitucionales italianas, alemanas y francesas, y que en esencia se construye sobre una afirmación básica: "La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón". Esta forma de proceder se identifica, desde el inicio de la reclamación judicial o incluso con anterioridad a la misma, con la adopción por los Tribunales de medidas cautelares cuya finalidad primaria no es otra que la de evitar que la prolongada duración del proceso frustre la efectividad de una Sentencia eventualmente estimatoria del recurso. De este modo se conciben como "instrumento fundamental e inexcusable de todo sistema jurisdiccional", y se articulan sobre la base de dos principios, que, como recuerda el Abogado General, serán de aplicación en cada ordenamiento de acuerdo con su propia configuración sobre la cuestión. Estos dos presupuestos o principios son el "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho de las partes, y el "periculum in mora" o riesgo de que una de las pretensiones ejercidas pueda verse frustrada por excesiva duración del proceso, una vez ponderados los intereses en juego.
La recepción de esta doctrina en el derecho español, como es sobradamente conocido, se produce de la mano de la Sala III del Tribunal Supremo mediante el Auto de 20-12-1990, en el que se recalca la idea de que, por mandato del art. 24.1 CE, el administrado ostenta un auténtico derecho fundamental a la protección por parte de los Tribunales de sus derechos frente a la actuación ejecutiva de la Administración, mediante la adopción de medidas cautelares que deben desplegar su eficacia más allá del rígido cauce establecido por el entonces vigente art. 122 de la LJCA de 1956, que únicamente preveía como medida cautelar la suspensión del acto, y la fundaba con carácter exclusivo en la posible causación de perjuicios irreparables derivados de la ejecución. Este Auto entendió que el criterio determinante para valorar la adopción de las medidas cautelares era el de la apariencia del buen derecho, y subrayó su naturaleza como principio general del Derecho Europeo. La posterior jurisprudencia del Tribunal Supremo, que será examinada en el FJ 2 de esta resolución, redujo el alcance de esta doctrina, que sin embargo permanece inalterada en cuanto a la afirmación de que la tutela cautelar debe examinarse como una manifestación del art. 24.1 CE.
También el Tribunal Constitucional ha realizado una relevante aportación en esta materia desde la STC 14/1992. Ya en el ámbito del Dª Administrativo, la STC 148/1993, en la línea del Auto del Tribunal Supremo de 20-12-1990 recuerda que "... el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que sea menester, resuelva sobre la suspensión...". Por su parte la STC 78/1996 subraya: "que el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica".
Una vez producido el referido cambio de criterio en el Tribunal Supremo ha sido la jurisprudencia de este Tribunal la que ha ido modulando el alcance constitucional de la figura de las medidas cautelares y lo ha hecho sobre la base de la ponderación de los dos preceptos que inciden de forma esencial en la cuestión: el art. 24.1 CE en los términos vistos y el art. 103.1 CE que consagra el principio de eficacia de la actuación de la Administración; de esta forma, la justa medida de la decisión a tomar residirá en la ponderación de ambos mandatos, como se dijo en las SSTC 22/1984 y 66/1984, que analizaron la cuestión desde el...
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