SAN, 29 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2007:3179 |
| Número de Recurso | 513/2005 |
SENTENCIA
Madrid, a veintinueve de junio de dos mil siete.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 513/05, que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª. SONIA DE
LA SERNA BLÁZQUEZ, en nombre y representación de la entidad "COMUNITEL GLOBAL, S.A.",
frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo
codemandada "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." (TESAU), representada por la Procuradora Dª.
MAGDALENA CORNEJO BARRANCO, contra resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 31 de marzo de 2005, (que después se describirá en el primer Fundamento
de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 14 de julio de 2005, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 19 de septiembre de 2005, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 9 de marzo de 2006, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 21 de junio de 2006, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. La codemandada contestó a la demanda en fecha 30 de marzo de 2007.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se dio traslado para formalizar conclusiones a la parte actora, y después, al Sr. Abogado del Estado y a la codemandada, quienes las evacuaron, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 26 de junio de 2007, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 31 de marzo de 2005, en la que acordó lo siguiente:
"Primero.- Las partes firmarán un Addendum al AGI en el que se recojan las estipulaciones establecidas en la Resolución de 31 de marzo de 2004, tal y como se establecía en el Anexo de la misma.
TELEFÓNICA asumirá el pago del recargo correspondiente a los titulares TUP que hubieran solicitado para los casos en los que la fecha de efectividad comunicada a COMUNITEL no coincida con la fecha de efectividad resultante del cálculo efectuado tomando como referencia la fecha en la que COMUNITEL tuvo conocimiento efectivo de que el titular TUP había solicitado la compensación, conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Sexto.
COMUNITEL deberá hacer efectivo el pago de la compensación a partir de las fechas de efectividad resultantes del cálculo al que se refiere el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución."
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la vigencia del recargo en su momento pactado por la actora y TESAU en un Acuerdo General de Interconexión (AGI) de 2001, para los Terminales de Uso Público (TUPs) de TESAU, suplantando la CMT la voluntad de las partes; en la inexistencia de la obligación de pago del recargo para los TUPs no de titularidad de TESAU mientras persista el incumplimiento del procedimiento establecido en la Oferta de Interconexión de Referencia (OIR), en cuanto el incumplimiento debió sancionarse por la CMT, que ha incurrido en arbitrariedad y se ha extralimitado en su actuación, vulnerándose los principios de unidad de doctrina, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica; y en, por último, la vulneración del ordenamiento jurídico en que ha incurrido la CMT, en particular de la Ley General de Telecomunicaciones, del artículo 9.3 de la Constitución, de la Directiva 2002/19 /CE, del Real Decreto 2296/94 y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Para la mejor acotación de la "litis" ha de significarse que la cuestión deriva de las llamadas realizadas a números gratuitos (800 y 900) desde los TUPs a los operadores de red inteligente ("Comunitel" en el supuesto atendido), siendo operador de acceso TESAU, convertida en intermediaria en un sistema de compensación en cascada en el que los TUPs se convierten en acreedores y los operadores de red inteligente en deudores. Tal mecánica de compensación económica exigió una modificación de la OIR, abordada en resolución de la CMT de 31 de marzo de 2004 ("Modificación de la Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica de España, S.A.U., en cuanto a la retribución asociada a terminales de uso público en llamadas gratuitas para el llamante"), cuya parte dispositiva reza así:
"Primero. Aprobar como texto para la Oferta de...
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STS 2004/1560, 24 de Noviembre de 2010
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