SAP Las Palmas 197/2007, 14 de Mayo de 2007
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2007:1218 |
| Número de Recurso | 884/2006 |
| Número de Resolución | 197/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente)
Magistrados:
D./Dª. Rosalía Fernández Alaya
D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de mayo de 2007.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de febrero de 2006 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Octavio VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 10 de febrero de 2006, seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Octavio representados por el Procurador D./Dña. Alejandro Valido Farray y dirigidos por el Letrado D./Dña. Luis Angel Fernandez De La Torre, siendo parte apelada D./Dña. Vicente representados por el Procurador D./Dña. Beatriz Guerrero Doblas y dirigidos por el Letrado D./Dña. Fernando Aragon Ramirez De Pineda.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERÍN en nombre y representación de don Octavio y DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la reconvención interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA LUISA GUERRA NAVARRO en nombre y representación de don Vicente debo DECLARAR y DECLARO en la construcción de autos ha habido mala fe en el demandante edificante y en el demandado dueño del terreno.
Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad..
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 7 de mayo del 2.007.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García, quien expresa el parecer de la Sala.
Confluyen en este rollo de apelación la apelación principal de la parte actora contra la desestimación de la parte no estimada de su demanda, así como sobre la no atribución de costas de la reconvención rechazada al demandado-reconviniente. Y la apelación secundaria del demandado contra la desestimación de su reconvención por la que solicitaba la demolición del muro, así como por la apreciación de mala fe en ambas partes y no sólo en el actor.
Los hechos de los que hemos de partir son simples, trátase de la construcción de un criadero de conejos - explotación cunícola o cuinícola, como de ambas formas se denomina esta actividad- en suelo ajeno por parte del demandante, acaecida en el año 1995 según demuestra con las facturas adjuntas a la demanda. Discutido si existía entre el dueño del solar y el cunicultor relación de amistad o al menos simple tolerancia a la instalación, o por el contrario simple desconocimiento de la edificación, que incluyó el levantamiento de un muro de hormigón, lo que sí es claro es que a partir de 2004 el propietario del suelo requiere al ahora demandante para que retire las instalaciones, lo que éste verifica parcialmente, manteniéndose todavía el muro. Iniciada acción por accesión por el demandante, para que el demandado opte ente los derechos que le concede el art. 361 del CC, éste solicita el rechazo de la acción por existencia de buena fe en el dueño del solar y mala fe en el del edificante, lo que conlleva la pérdida de lo construido sin indemnización conforme al art. 362 del CC, y además reconviene para que se proceda a la demolición de lo construido conforme al art. 363 del CC.
La sentencia apelada sitúa jurídicamente la cuestión -con acierto, como veremos- en el ámbito del art. 361 del CC, construcción realizada sin autorización pero a ciencia y paciencia del dueño del suelo, por lo que se produce compensación de culpas y se aplican los efectos de la doble buena fe. Si bien, a la hora de aplicar la consecuencia de requerir al dueño del suelo para que ejercite el derecho potestativo de opción que le concede la norma, desestima la pretensión del actor, porque por un lado la opción ya no cabría al haber optado el dueño del solar por la vía de los hechos a exigir al edificante que retire la obra y quedarse con el resto de la obra; y por otro, porque la indemnización a que vendría obligado como consecuencia de esta opción tácita no es posible cuantificarla al no haberse practicado prueba pericial, perjudicada por la renuncia del actor a abonar provisión de fondos al perito, sin que sea posible bajo la vigencia de la actual LEC 1/00 deferir a ejecución de sentencia la determinación.
La decisión lógica de las controversias sujetas a apelación exige comenzar por el recurso adhesivo del demandado- reconviniente. Pues de existir buena fe en el dueño del suelo y mala fe en el constructor, el objeto del litigio quedaría inmediatamente decidido con la incorporación del valor de la obra construida al suelo y con la estimación inclusive de la reconvención para que el actor reconvenido procediera a la demolición del muro. Sin embargo, esta hipótesis es desmentida por la valoración del acervo probatorio. La buena fe del constructor dimana de su desconocimiento invencible de que edifica en suelo ajeno o al menos sobre su derecho a construir en dicho suelo; el propio actor no sostiene esta calificación, admitiendo el conocimiento de la construcción bajo simple tolerancia del dueño del suelo, por tanto en precario. Pero considera que existe también mala fe a efectos del derecho de accesión en el titular del suelo, ya que la construcción se realizó " a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse", requisito de la mala fe del dueño de la finca conforme al art. 364 del CC, lo que equipara la situación jurídica a la buena fe de ambos y hace de aplicación el art. 361 del CC y el derecho de opción al dueño del suelo que la norma le concede.
El demandado niega que conociera la construcción, ya que ha vivido largos años en Lanzarote. La sentencia sostiene que el dueño del inmueble manifiesta en su contestación que se enteró en el año 2004, de donde deduce en unión de otras pruebas la inverosimilitud del desconocimiento de la obra, ya que han transcurrido nueve años en los cuales necesariamente el titular hubo de visitar su propiedad y ver la voluminosa construcción. En la apelación se matiza que en la contestación a la demanda no se hizo esa alegación sobre el conocimiento tardío en 2004, sino solamente que no hubo conocimiento en el momento de su construcción en 1995, sino más tarde. Y en efecto es esto lo declarado en el escrito de oposición a la demanda; pero ninguno beneficio obtiene el apelante de esta matización, pues si es cierto que conoció la construcción no en el año en que se...
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