SAN, 13 de Junio de 2011
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3077 |
| Número de Recurso | 450/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de junio de dos mil once.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 450/09 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Audiencia Nacional ha promovido SPAIN PHARMA SA representada por la Procuradora Dª Belén Lombardía del Pozo
contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 21 de mayo de 2009 (expediente 2623/05)
sobre conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC (Ley 16/1989) y 81 de TCE. La Administración demandada ha estado
representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Ha intervenido como codemandada Pfizer SA representada por el
Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y Cofares representada por el Procurador D. José Ramón García García. La cuantía del
recurso es indeterminada.
El 21 de mayo de 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente 649/08 Productos Farmacéuticos Genéricos sobre conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC (Ley 16/1989 ) con la siguiente parte dispositiva:
"UNICO: No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas por la Dirección de Investigación como consecuencia de la denuncia presentada pro SPAIN PHARMA contra COFARES y PZIFER SA. por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 81 TCE por considerar que en los hechos que se denuncian no se aprecian indicios de infracción."
El 28 de julio de 2009 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 14 de diciembre de 2009 la parte solicitó 1) dicte sentencia estimatoria declarando no ser conforme a derecho la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 21 de mayo de 2009, recaída en el expediente 2623/05 SPAIN PHARMA se proceda a su anulación. 2) que en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento 1/2003 se declare por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme la nulidad del contrato de distribución entre Pfizer y sus distribuidores mayoristas en España por ser el mismo contrario a cuanto dispuesto por el artículo 81 (1) TCE , sin que las partes de los mismos hayan acreditado el cumplimiento de las condiciones exigidas por el artículo 81 (3) TCE 3 ) se solicite por la Sala la opinión de la Comisión Europea respecto a la aplicación de las normas comunitarias de defensa de la competencia al supuesto analizado por la CNC en la resolución objeto del recurso y 4) de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 267 TFUE en caso de que la Sala tuviese dudas respecto a la interpretación del artículo 81 (1) TCE se plantee por la misma una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Se emplazó al Abogado del Estado y los codemandados Pfizer y Cofares para que contestaran la demanda presentando escritos el Abogado del Estado (11 de febrero de 2010) y Pfizer (11 de mayo de 2010) en el que solicitaron la desestimación del recurso.
Solicitado el recibimiento a prueba, no se admitieron los medios de propuestos por la parte recurrente. Una vez presentadas conclusiones quedaron el 11 de abril de 2011 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 31 de mayo de 2011.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto impugnado es una resolución de la Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.3 de la Ley 15/2007 acuerda no incoar un procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones seguidas por la Dirección de Investigación por considerar que en los hechos que se denuncian no se aprecian indicios de infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) .
Los hechos denunciados son según la resolución recurrida dos:
1) Presunto acuerdo entre Pfizer y Cofares que prohibía a Cofares la exportación de las especialidades farmacéuticas de Pfizer desde España a otros países comunitarios. El recurrente está conforme con el archivo de la denuncia en relación a este hecho al no haberse podido acreditar la existencia del citado acuerdo por la Dirección de Investigación.
2) Firma de un contrato de suministro de Pfizer con algunos distribuidores mayoristas que incluían en opinión del recurrente, un sistema de doble precio para las especialidades farmacéuticas de Pfizer En el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida se trata la cuestión del establecimiento de doble precio para los medicamentos en función del destino de los mismos y se indica literalmente que:
- "La implantación de una política de precio libre es una decisión unilateral de PFIZER basada en la aplicación del artículo 100.2 de la Ley del Medicamento y la contestación de la DGFPS a la consulta formulada por PFIZER que como ha quedado expuesto decía que en materia de precios "...la intervención del Gobierno queda limitada no solo a las especialidades farmacéuticas autorizadas, registradas y financiadas con fondos públicos sino, de entre ellas, sólo a aquellas que vayan a dispensarse en territorio nacional. Ello supone que las especialidades farmacéuticas cuya dispensación no vaya a efectuarse en territorio español tienen precio libre."
- En este mismo sentido también se pronunció el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia (Sentencia de 27/4/2004 , Juicio ordinario 000567/2003, de 27 de abril de 2004, FºDº 4) quién en una demanda de PFIZER contra CENTRO FARMACÉUTICO, S.A. estableció que "para aplicar precios intervenidos es preciso la concurrencia de dos requisitos: que se trate de especialidades farmacéuticas financiadas por la Seguridad Social y que se produzca la dispensación en España".
- Por otra parte, la Recomendación 6ª de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, de 1 de julio de 2003, se afirmaba: "La Comisión y los Estados Miembros deberán garantizar el principio de que la capacidad de cada Estado miembro para regular los precios en la UE únicamente afectarán a los medicamentos que adquiera o reembolse el Estado. Deberá establecerse la plena competencia de los medicamentos que no reembolsen los sistemas estatales y los que se vendan en los mercados privados."
- PFIZER, en sus contratos establece un único precio para sus medicamentos. Estos precios los fija el laboratorio libremente y los sustituirá por los precios intervenidos como establecía la Ley 25/1990 en el momento de la denuncia y la Ley 29/2006 vigente en el momento actual, cuando el distribuidor acredite que los medicamentos se han dispensado en España."
Teniendo en cuenta todo ello concluye en el fundamento de derecho séptimo apartado 3 que:
"PFIZER no ha establecido un doble precio de sus medicamentos en función del destino de los mismos. Establece un único precio que cambia por el precio intervenido una vez le demuestran los distribuidores que el medicamento ha sido dispensado en territorio nacional. Por tanto, esta actuación de PFIZER tampoco infringe el artículo 81 del TCE ni el artículo 1 de la LDC ."
Como consecuencia de ello acuerda en la parte dispositiva:
"UNICO: No incoar un procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones seguidas por la Dirección de Investigación como consecuencia de la denuncia presentada por SPAIN PHARMA contra COFARES y PFIZER SA por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 81 del TCE por considerar que en los hechos que se denuncian no se aprecian indicios de infracción".
El Abogado del Estado y la parte codemanda Pfizer SA consideran que Spain Pharma no tiene un interés legítimo. El Abogado del Estado lo plantea con cautela ya que de hecho ni siquiera solicita la inadmisión del recurso contencioso- administrativo por ese motivo como tampoco lo hacen los codemandados. Así el Abogado del Estado indica que si bien es cierto que la corriente jurisprudencial mayoritaria no niega en casos como el presente la legitimación del denunciante para recurrir, dado que hipotéticamente y en abstracto puede apreciarse cierto interés del mismo en lo que constituye el objeto del recurso, sin embargo existe una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007 que aborda con mucha matización lo referente a la legitimación del denunciante en los recursos contencioso administrativos en materia de defensa de la competencia llegando a la conclusión de la falta de legitimación del denunciante en el supuesto resuelto por la sentencia. La parte codemandada de modo similar reproduce varias sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala e indica que no ha acreditado que tenga interés legítimo.
La parte recurrente en el escrito de conclusiones indica que tiene un interés legítimo ya que los distribuidores no incluidos en la red de distribución de Pfizer no obtienen producto alguno de dicho laboratorio ni directa ni indirectamente lo cual le afecta gravemente dado que limita enormemente sus posibilidades de competir con los distribuidores seleccionados. Añade que la Comisión Europea por carta de 7 de febrero de 2008 confirmó el interés legítimo de...
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