STS 454/2011, 31 de Mayo de 2011
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2011:4044 |
| Número de Recurso | 10867/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 454/2011 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Sagrario y Juan Alberto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, que les condenó por delito de tráfico de drogas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Romero García.
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- El Juzgado de instrucción nº 1 de Yecla instruyó Sumario con el número 3/2009 contra Juan Alberto y Sagrario , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Tercera, con fecha uno de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA, que los acusados Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales y Sagrario , mayor de edad y con antecedentes penales, eran conocedores del envío de un paquete desde Argentina a Yecla a nombre de Sagrario y a la dirección compartida por ambos acusados en dicha localidad, en calidad de pareja sentimental, sita en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de Yecla, figurando como destinataria la procesada.
El envio del paquete se los comentó una persona no identificada, conocida como Verrugas que frecuentemente se comunicaba con Juan Alberto , a través de correo electrónico remitiéndole quince días antes del envio un mensaje a través de internet, en el que le indicó que personalmente Verrugas o un familiar suyo, se desplazaría desde Italia para ecogerlo, previa llamda a un número telefónico que grabaron los procesados en el teléfono móvil de Sagrario .
Los acusados sabían que el paquete contenía cocaína, a pesar de ello expresaron que el envío procedía de Perú, que lo enviaba un familiar de la procesada, y que se trataba de juguetes para los niños, hijos de Sagrario , y de joyas destinadas a una señora no identificada, incluso expresó Juan Alberto que el envio era cerámica peruana.
El paquete fue remitido desde Argentina, con un peso bruto de 2.000 gramos, haciéndose constar como contenido del mismo "dos mochilas de cuero".
El día 16 de febrero de 2009 al detectarse en el scanner del servicio de viajeros de la Aduana del Aeropuerto de Barajas que el envio presentaba una densidad que por su forma pudiera tratarse de sustancias estupefacientes, se realizó una punción en el mismo y al extraerse una sustancia que pudiera ser estupefaciente, se solicitó autorización al Juzgado nº 39 de Madrid para que permitiese la entrega controlada, lo que fue autorizado en las Diligencias Previas incoadas a tales efectos en dicho Juzgado con el nº 0382/2009 .
El paquete, en el que figuraba como destinataria Sagrario , fue entregado, el 23 de febrero de 2009, al procesado Juan Alberto que, al no encontrarse aquella en casa, se hizo la entrega del mismo a Juan Alberto , a través del agente de EODA II número NUM002 , quien simuló ser funcionario de Correos, al entrar al domicilio de la destinataria del paquete, y acto seguido, una vez identificado Juan Alberto como residente en dicho lugar, se le mostró el nombre y datos de identidad de la destinataria y de la remitente, así como el pais de origen, y cuando el acusado firmó la entrega, y se hizo cargo del paquete postal, se procedió a su detención.
Posteriormente, estando presentes ambos procesados, se procedió a su apertura en el Juzgado de Yclea, a presencia del Sr. Juez y del Secretario Judicial, hallando en su interior los agentes actuantes de la Guardia Civil EODA II nº NUM002 y NUM003 , y Agente de Vigilancia Aduanera nº NUM004 ) dos mochilas manufacturadas y en el interior de las costuras de éstas, depositadas en canutillos de plástico de color negro herméticamente cerrados, las cantidades de 206,55 gramos de cocaína con una pureza del 76,6% y un valor de 18.682,05 euros, y 30,51 gramos de cocaína, con una pureza de 86,1% y unvalor de 3.101,31 euros.
SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enj . Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Contitución, según sentencias del Tribunal Constitucional núm. 20/2002 , 174/2006 , núm. 21/2008 (Sala Primera), de 31 enero , 67/2008 (Sala Primera) y, de 23 de junio 149/2007 y 108/2008 (Sala Segunda ), Sentencias Tribunal Supremo núm. 654/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1) y de 30 de octubre , núm. 839/2008 (Sala de lo Penal , Sección 1) de 11 noviembre. Ello en atención a las declaraciones del procesado y testigos, prestadas en el juicio oral, así como la documental y pericial obrante en la causa; y ello en atención a las declaraciones del acusado, de los testigos, y periciales practicadas.
Así como las demás pruebas sumariales practicadas en el plenario".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Sagrario y a Juan Alberto , como autores de un delito consumado de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena, a cada uno de ellos, de CINCO años de prisión y multa de veintiun mil setecientos ochenta y tres con treinta y seis euros (21.783,36 euros), con responabilidad civil subsidiaria de dos meses en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena y al pago de la mitad de las costas para cada uno de ellos. Procediéndose al comiso de la droga intervenida.
Siéndole de abono para ambos acusados los días de privación de libertad por la presente causa (desde el 24 de febrero de 2009), en cuya situación ambos continúan.
Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Una vez firme procédase a su ejecución".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por los procesados Sagrario y Juan Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los procesados Sagrario y Juan Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º L.E.Cr . por entender infringido el contenido de los artículos 66 y 72 del Código Penal y la jurisprudencia que los desarrolla. Segundo.- Por quebrantamiento de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 8.4 LOPJ . por entender que la sentencia recurrida infringe el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución española. Tercero.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º L.E.Cr . por considerar infringido el contenido del art. 368 del Código Penal en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio de modificación del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Mayo del 2011.
Los tres motivos formulados por los recurrentes deben ser resueltos conjuntamente al referirse a materias jurídicas interconectadas, que pretenden una misma finalidad, que no es otra que la individualización de la pena.
En efecto el motivo primero considera infringidos, a través del art. 849-1º L.E.Cr ., los arts. 66 y 72 C.P . que deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la pena aplicable. El segundo considera que la motivación de la cantidad de pena no ha existido o ha sido insuficiente, infringiendo el art. 24-1º C.E . que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, queja que tiene su asiento en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.
Por último, el motivo tercero pretende una nueva consideración de los criterios individualizadores sobre una base penológica nueva, consecuencia de la reforma del C.Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que reformó el art. 368 C.P .
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Los recurrentes en esencia entienden que la sentencia no explica las razones, como le exige el art. 120-3 C.E. y 72 C.P. para no imponer la mínima sanción de las que prevé la Ley. La individualización la consideran escueta, ya que lo que hace la sentencia es aportar razones que determinan la no imposición de una pena mayor.
En efecto, el fundamento 7º de la recurrida dedicada a esta finalidad establece: "En orden a la individualización de la pena procede imponer cinco años de prisión que se encuentra dentro de la mitad inferior prevista en el art. 368 C.P., inciso primero (antes de la reforma preveía un recorrido que oscilaba entre los 3 años y 1 día y 9 años), teniendo en cuenta la escasa peligrosidad de los procesados y la indisponibilidad de la sustancia intervenida".
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Los recurrentes invocan jurisprudencia de esta Sala que viene a exigir, como no podía ser de otro modo, la necesidad de razonar la pena como respuesta necesaria en aras a la tutela judicial efectiva, que permite combatir una decisión equivocada, incorrecta o arbitraria ante el órgano jurisdiccional superior.
Esta Sala ha dejado sentados los criterios que deben regir el juicio de individualización. En este sentido habrá que recordar los siguientes:
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la facultad de determinar la pena aplicable corresponde al Tribunal de instancia de forma exclusiva. La Sala de casación ostentaría un cometido secundario de control o supervisión genérica, vigilando la observancia de los criterios normativos de aplicación al caso, que la ley puede establecer, y el respeto al principio de proporcionalidad, descartando cualquier individualización absurda, irracional o apoyada en circunstancias o criterios claramente improcedentes.
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no obstante tal obligación del tribunal inferior, la motivación utilizada puede ser escueta, si de ella resulta justificada la pena impuesta.
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en caso de que no se produzca la necesaria argumentación o motivación individualizadora es posible que este Tribunal de casación, considere ajustada a derecho la pena impuesta si ésta resulta de los datos objetivos o elementos valorables, expresados de forma clara en la propia sentencia.
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Conforme a las consideraciones precedentes y descendiendo al caso concreto se advierte que el tribunal de instancia sí efectuó la correspondiente motivación de la cantidad de pena a imponer. Lógicamente partió de un dato a tener en cuenta en ese cometido y no es otro que la cantidad de droga objeto del delito. Cuando los recurrentes no hallan razones para no imponer la pena mínima, es indudable que el principio de proporcionalidad justificaría una ponderación penológica como la realizada en sentencia, esto es, no puede imponerse la misma pena a quien trafica con unos gramos de cocaína, que al que lo hace con una cantidad de 206,55 gramos de la misma sustancia de alta pureza, cuyo precio en el mercado es de 18.682 euros, a la que debe añadirse otra partida de 30,51 gramos tambien de cocaína con mayor pureza todavía.
Consiguientemente, partiendo del objeto del delito, indicativo de una potencial causación del daño en la salud de las personas y añadiendo a ello los datos que la Sala de instancia expresa, quedaría justificada la pena impuesta.
Es cierta la escasa peligrosidad de los sujetos activos, al reconocer en ellos un afán de eludir responsabilidades del consorte delictivo, aceptando su comportamiento ilícito como se descubre por el hecho de que el acusado reconociera la intervención de un tercero, conocido como Verrugas , dedicado a actividades relacionadas con el tráfico de drogas, que le transmitió instrucciones para hacer llegar la sustancia ilícita a su destino.
A ello se une el dato inconcuso de que la droga fue interceptada y se eliminó esa pontencialidad dañosa, única exigible para estimar consumado el delito, dada la naturaleza abstracta o genérica del bien jurídico protegido.
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Dicho lo anterior, son de interés y dignas de tener en cuenta las consideraciones hechas por el Mº Fiscal en este recurso. Efectivamente la nueva regulación normativa y el cambio del arco dosimétrico aplicable, al pasar de 3 a 9 años a otro más benévolo de 3 a 6 años, hace que los argumentos y razones individualizadoras resulten descabaladas y fuera de lugar. Si por concurrir circunstancias de carácter objetivo y subjetivo era aconsejable señalar una pena por debajo de la mitad inferior, ese mismo razonamiento trasladado a la nueva legalidad impuesta por la L.O. 5/2010 , haría que la pena no pudiera rebasar de 4 años y 6 meses.
Con el Mº Fiscal podemos entender que no resulta clara la aplicación de la Disposición Transitoria segunda de la Ley Orgánica mencionada, que establece la no revisión de sentencias en aquellos supuestos en los que la pena más favorable proceda del arbitrio judicial o fuera imponible en la nueva legislación. Consideramos que el campo de aplicación estricta se limita a la revisión de las sentencias firmes, en las que el legislador, con pretensiones de un mayor respeto a la seguridad jurídica, sólo permite revisiones en aquellas hipótesis en que la pena aplicable no lo sería en ningún caso con los nuevos preceptos.
En nuestra hipótesis la sentencia combatida no ha alcanzado firmeza y todavía es posible reconsiderar la individualiación efectuada, llevándola a cabo con los nuevos preceptos que deben beneficiar al reo (art. 2.2 C.P .) dado su incontestable efecto retroactivo.
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Consecuentes con lo dicho cabría estimar parcialmente los tres motivos alegados imponiendo como pena justa y proporcionada, teniendo en cuenta los argumentos de la sentencia de instancia y la cantidad de droga objeto del delito, la de 4 años de prisión con todo lo demás procedente en derecho.
La estimación parcial de los motivos hace que las costas del recurso se declaren de oficio de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los procesados Sagrario y Juan Alberto , por estimación parcial de los tres motivos alegados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, con fecha uno de julio de dos mil diez , en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.
En el Sumario instruído por el Juzgado de instrucción nº Uno de Yecla con el número 3/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, contra los procesados Sagrario , con permiso de residencia NUM005 , nacida el 9 de agosto de 1980, de 29 años de edad, hija de Jorge y de Jenny, con domicilio en Yecla, c/ CALLE000 , NUM000 - NUM006 ., con antecedentes penales y Juan Alberto , con permiso de residencia nº NUM007 , nacido en Ecuador el 8 de junio de 1980, de 30 años de edad, hijo de Luis Antonio y de Grace de Jesús, con domicilio en Yecla, c/ CALLE000 núm. NUM000 - NUM006 , sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó senetncia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, con fecha uno de julio de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que parcialmente se estiman.
Conforme a lo argumentado en la sentencia rescindente procede rectificar la individualización de la pena de conformidad con el nuevo art. 368 C.P ., introducido por la reforma del Código llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 , imponiendo a los recurrentes la pena a 4 años de prisión, con las correspondientes accesorias, manteniendo la multa impuesta.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Sagrario y Juan Alberto , como autores responsables de un delito consumado de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la multa impuesta.
En lo no afectado por esta sentencia se mantienen los pronunciamientos de la recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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