STS 432/2011, 26 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 432/2011 |
| Fecha | 26 Mayo 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Juana y Luis Carlos , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. San Miguel Hoover.
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- El Juzgado de instrucción nº 1 de Córdoba incoó Procedimiento Abreviado con el número 53/2010 contra Abel , Paulina , Luis Carlos Y Juana , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Primera con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado expresamente que agentes de la Policía y en virtud de informaciones recibidas estuvieron controlando el movimiento de personas que entraban y salían de los pisos NUM000 y NUM001 del número NUM002 de la CALLE000 , resultando que, caso de la primera vivienda, a partir del 8.1.2009 hasta el 29.12.2009, éstas entraban y salían rápidamente del primero, y les ocuparon sustancias que eran cocaína y heroína o mezcla de ambas; y caso de la segunda, a partir de 23.4.2008 hasta el 23.11.2009, también a personas que entraban y salían rápidamente, sustancias que luego de analizadas resultaron ser hachís.
Con fecha 21.1.2010 y en virtud de mandamiento judicial de entrada y registro de ambos domicilios, fueron hallados:
- NUM000 , habitado por Paulina , hijos y nieto:
- 22 gramos de una sustancia rocosa de color blanco distribuida en 29 bolsitas, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser cocaína con una pureza del 17,164 %.
- Una planta con un peso de 0,4700 gramos, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 9,542%.
- 9 bellotas de polvo prensado con un peso de 88,760 gramos, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 6,541%.
- Un paquete conteniendo polvo prensado con un peso de 3,1900 gramos de la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 9,158%.
- Una balanza de precisión de la marca tanita.
- Un cuchillo conteniendo restos no cuantificables de una sustancia la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser tetrahidrocannabinol.
- Dos mil trescientos euros en metálico.
Estas sustancias valoradas en 758.38 eran poseídas por Paulina con finalidad de destinarla a su venta a terceras personas, y a tal fin servían los útiles intervenidos y de esa procedencia era el dinero ocupado.
- Bajo 3, habitado en ese momento por Luis Carlos y Juana :
- Un envoltorio conteniendo polvo blanco con un peso de 4,4983 gramos el cual analizado por los servicios de sanidad competentes resultó ser cocaína con una pureza del 2,025%.
- 9 bellotas de polvo prensado con un peso de 92,4300 gramos, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 9,827%.
- Media bellota de polvo prensado con un peso de 5,5400 gramos, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 4,909%.
-Un paquete conteniendo polvo prensado con un peso de 5,0400 gramos la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 12,576%.
- Un cuchillo conteniendo restos no cuantificables de una sustancia la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser tetrahidrocannabinol.
- Trescientos sesenta y cinco euros en metálico como halladas allí (primera relación).
Estas sustancias valoradas en 608.75 eran poseídas por Juana y Luis Carlos con finalidad de destinarla a su venta a terceras personas, y a tal fin servían los útiles intervenidos, y de esa procedencia era el dinero ocupado.
Abel es el marido de Paulina , no constando que efectivamente viviera en ese domicilio los últimos meses, anteriores al registro domiciliario efectuado.
Paulina al día de los hechos aparece condenada ejecutoriamente por sentencia de 8.6.2004 por delito contra la salud pública a la pena de cuatro años y seis meses de prisión".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a :
- Paulina , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido con la agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de quinientos euros y al pago de la cuarta parte de las costas.
- Juana y a Luis Carlos , como autores penalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de doscientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y acreditada su insolvencia de treinta días y al pago de una cuarta parte de las costas, cada uno de ellos.
Se absuelve a Abel de la acusación contra él dirigida en la presente causa, declarándose de oficio la cuarta parte de las costas.
Abónese a los condenados el tiempo de prisión privación de libertad subrida durante la tramitación de la presente causa.
Se acuerda el comiso de los efectos y metálico intervenidos y la destrucción de la droga ocupada.
Dedúzcase testimonio en los términos arriba indicados en relación a Ricardo .
Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.
Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a los acusados.
Contra esta resolución cabe recurso de casación".
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- Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Juana , Luis Carlos y Paulina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.
Posteriormente a dicha formalización y contestación del Ministerio Fiscal la representación de Paulina en escrito de fecha veintiocho de marzo de dos mil once se pidió el desistimiento del recurso que había formalizado, acordándose por auto de fecha treinta de marzo siguiente de tener a dicha parte por DESISTIDO de mencionado recurso, continuándose el procedimiento respecto a otros dos recurrentes.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Juana se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24-2 de la C.española , al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ . Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr. y del 5.4 LOPJ. se denuncia infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 de la Constitución, y en virtud del art. 5.4 LOPJ . denuncia su infracción, por falta de motivación del auto de 21 de enero de 2010 del Juzgado de instrucción nº 1 de Córdoba . Tercero, Cuarto y Quinto.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . por infracción del art. 379 C.P . y por infracción de derechos fundamentales en cuanto a la extensión de la pena impuesta: 3º.- Por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, al considerar infringido el art. 14 C.E. (igualdad); 4º .- Por infracción de ley al considerar el art. 171 en relación con el art. 66 C.P. y 50 C.P.; 5º .- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 LOPJ. de 1 de julio de 1985 , por violación del art. 24.2 de la Constitución, relativo al derecho fundamental a la igualdad previsto en el art. 14 C.E . en relación a su vez con el art. 120 de la Constitución relativo a la obligación de motivar las resoluciones judiciales. Sexto .- Por infracción de precepto legal, con base en el art. 849.2 de la L.E.Cr . al considerar infringido el art. 368 y 369 C.P . en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de reforma del Código Penal.
Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.española , al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ . Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr. y del 5-4 LOPJ. se denuncia infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 de la Constitución, y en virtud del art. 5.4 LOPJ . denuncia su infracción, por falta de motivación del auto de 21 de enero de 2010 del Juzgado de instrucción nº 1 de Córdoba . Tercero, Cuarto y Quinto.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. y 379 C.P. y por infracción de derechos fundamentales en cuanto a la extensión de la pena impuesta: 3º.- Por infracción de ley de infracción de precepto constitucional, al considerar infringido el art. 14 C.E. (igualdad); 4º .- Por infracción de ley al considerar el art. 171 en relación con el art. 66 C.P. y 50 C.P.; 5º .- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 LOPJ. de 1 de julio de 1985 , por violación del art. 24.2 de la Constitución, relativo al derecho fundamental a la igualdad previsto en el art. 14 C.E . en relación a su vez con el art. 120 de la Constitución relativo a la obligación de motivar las resoluciones judiciales. Sexto .- Por infracción de precepto legal, con base en el art. 849.2 L.E.Cr . al considerar infringido el art. 368 y 369 C.P . en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio de Reforma del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se pidió la desestimación de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 12 de Mayo de 2011.
Recurso de Juana y Luis Carlos .
Ante la identidad de recursos la resolución de ambos debe ser conjunta. En el primero de los motivos los recurrentes alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), acogiéndose al cauce procesal previsto en el art. 5-4 LOPJ .
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Al desarrollar el motivo completan la protesta añadiendo como cauce procesal el art. 849-2 L.E.Cr . por haber incurrido en error de hecho en la valoración de las pruebas por otorgar plena credibilidad al testimonio de los agentes actuantes y haber obviado la totalidad de la prueba exculpatoria de la defensa. En cualquier caso la prueba de cargo fue a todas luces insuficiente.
Discrepa del fundamento jurídico octavo al atribuir la autoría a los acusados por el solo hecho de estar impuestos o ser conocedores ambos de la actividad que desarrollaban los otros. Ella, porque era la que asiduamente estaba allí (lugar de venta de la droga) y él porque, aún con menos frecuencia se localizó en el lugar, como reflejan las fotografías, junto a presuntos adquirientes de droga. El tener conocimiento del hecho delictivo no significa participar de su comisión ni de sus beneficios.
En definitiva, el tribunal no tuvo en cuenta el testimonio de los amigos y conocidos de los acusados, algunos desde la infancia, así como la ausencia de elementos incriminatorios que suelen aparecer en estos casos, como carencia de otros medios de vida, que los contactos sean de escasa duración, la lejanía entre el lugar del hecho y el de la interceptación de los adquirentes de droga, la inexistencia de balanzas, útiles o dinero, relacionado con la venta de droga, etc.
Los recurrentes entienden, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, que dentro de un motivo por presunción de inocencia es perfectamente revisable la corrección del razonamiento lógico o estructura racional del discurso valorativo realizado por el tribunal, debiendo situar en el mismo plano las probanzas de cargo y de descargo, pondenrando cuál de ellas resulta más creíble.
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La alusión de los recurrentes al art. 849-2 L.E.Cr. por dos veces, en un motivo por presunción de inocencia nos indica que se está confundiendo la presunción de inocencia con el principio "in dubio pro reo" , pretendiendo por esta vía una nueva valoración de la prueba, lo que no es posible, dado que ello constituye facultad exclusiva y excluyente del tribunal sentenciador (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).
La inexistencia de ciertos datos probatorios de cargo no devalúa los existentes y entre el contraste de testimonios de los distintos policías intervinientes y los amigos y conocidos de la acusada, el tribunal, con razón, se inclinó por la prueba que le ofrecía mayores garantías, y además se hallaba más acorde con los hallazgos habidos en el registro de la vivienda.
En la causa existieron contundentes e inequívocas pruebas de cargo, entre las que cabe mencionar:
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los distintos agentes policiales (prueba testifical) que llevaron a cabo las vigilancias sobre el domicilio que detectaron un trasiego de supuestos compradores dadas las circunstancias en que se producía la entrada y salida, pues ninguna tienda o lugar de adquisición de productos lícitos constituía tal domicilio y la afluencia de estos individuos no se justifica de otro modo.
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la intervención de lo adquirido por algunos compradores, que analizado resultó ser hachís. La imposibilidad de confundirse sobre la casa en que se producían estas entradas y salidas, ya que por donde entraban los supuestos adquirentes (puerta de atrás) era perfectamente visible para los policías que establecieron la vigilancia.
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la ocupación de la droga, acreditada por el testimonio de los policías y el acta levantada bajo fe de Secretario. La cantidad de droga hallada excedía del consumo medio de 5 días de dos drogadictos.
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no han acreditado que sean consumidores habituales de droga. A lo sumo el acusado, esporádicamente.
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la autoría de los hechos no ofrece dudas ya que los acusados son los únicos moradores de la casa, que se hallaban dentro cuando acceden los compradores, especialmente la mujer. El hombre fue fotografiado junto a los visitantes en la puerta de la vivienda a donde aquéllos accedían a proveerse de sustancia tóxica.
Con todo ello entra dentro de la más pura lógica concluir que los acusados vendían hachís en su domicilio.
El motivo no puede prosperar.
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El segundo motivo lo formalizan por el cauce previsto en el art. 849-2 L.E.Cr . (norma legal improcedente) y también a través del art. 5-4 LOPJ . (que es plenamente correcta), denunciando la transgresión del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18-2 C.E .).
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La razón de la queja es la falta de motivación del auto de 21 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba , lo que acarrearía su nulidad con efectos en las pruebas obtenidas y derivadas, conforme a la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Las deficiencias del auto harían referencia a la ausencia de indicios de criminalidad para adoptar la medida al disponer sólo de simples conjeturas o sospechas y por tanto tendrían carácter prospectivo y la falta de motivación de la resolución judicial, al no explicarse las razones por las que la medida se consideraba necesaria y proporcionada.
La medida injerencial se adopta porque existían informes policiales en los que se proponía la sanción de determinados sujetos sorprendidos con sustancias tóxicas, a través de los cuales vieron aproximarse y acceder por breves instantes a las viviendas de los acusados. Junto a tales datos se incorporaban los antecedentes policiales de los sospechosos.
No obstante los informes policiales hacen referencia a informaciones anónimas que no son suficientes para forzar una orden de las características del auto habilitante.
Invoca doctrina de esta Sala que excluye las informaciones confidenciales como base de una medida injerencial, salvo que se utilicen simplemente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso.
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Los argumentos alegados no son acogibles, porque las informaciones confidenciales o anónimas sólo actuaron como "notitia criminis" en la investigación de la policía y fue la fuerza policial precisamente la que estableció los servicios precisos para confirmar las informaciones verbales, llevándose a cabo las gestiones previas para confirmar lo que eran sospechas, aportando al Juzgado algo más que la mera noticia confidencial, al estar completada con investigaciones, indagaciones y comprobaciones policiales, que constituyen la base de la decisión judicial interventora.
La Sala sentenciadora de instancia da cumplida respuesta a la queja formulada en el fundamento jurídico primero. Como muy bien expresa la combatida, no se ha utilizado el testimonio del confidente anónimo en la petición policial de registro y por tanto ninguna denuncia anónima sirve de base al auto dictado, sino que éste se basa en la constatación de que se han realizado actuaciones por los agentes de policía para corroborar lo que por vía anónima les había sido dicho.
El censurante parece no distinguir con claridad la autorización judicial de la medida como medio de investigación del valor probatorio de carácter incriminatorio de lo hallado en el registro. Las investigaciones policiales permiten conocer que en la vivienda de la acusada se trafica con dorga al menudeo, consecuencia del servicio de vigilancia montado y de la comprobación de la entrada y salida frecuente en su domicilio de personas, a alguna de las cuales se le cachea y se les ocupa droga, aportándose las actas de intervención y la identidad de los titulares de las viviendas, que contituyen el foco de venta, justificando la necesidad del registro.
Por todo ello se puede concluir que no nos hallamos ante una decisión judicial prospectiva. Lo que no puede pretenderse es la exigencia inicial de una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada para profundizar en una investigación iniciada (véase, por todas, S.T.S. 1748/2002 de 24 de octubre ).
Por todo ello el motivo debe desestimarse.
Los recurrentes funden los motivos 3º, 4º y 5º en uno solo, en cuanto hacen referencia a infracciones de ley diferentes.
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Así, el motivo tercero refiere la violación del principio de igualdad (art. 14 C.E .), al tratar de modo idéntico situaciones diferentes en orden a la determinación de la pena de multa.
El motivo cuarto hace referencia a la infracción del art. 66-6º C.P . en orden a los elementos normativos que deben tenerse en cuenta para concretar la pena pecuniaria.
El quinto considera que no se ha motivado la imposición de la multa, conforme preceptúa el art. 24-2 y 120-3 de la Constitución española.
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Cierto es que el art. 368 C.P . prevé una pena pecuniaria del tanto al duplo y el tribunal la ha fijado próxima al límite máximo. Mas, la Audiencia justificó la elevación de la pena por encima del mínimo tanto en la privación de libertad como en la multa por considerar francamente graves los hechos, lógicamente por su repetitividad o estabilidad prolongada en el tiempo de las ventas, actividad que se erigía en un "modus vivendi" tanto en un caso ( Paulina ) como en otro (el referido a los recurrentes).
Respecto al trato idéntico, se halla en buena medida justificado, ya que ambos por igual contribuían a la venta de las drogas, y si se ha situado el listón de la cuantía pecuniaria alto, fue moderada en la pena privativa de libertad. En cualquier caso constituye una pena legal y ha sido justificada por la Audiencia, aunque la justificación haya sido escueta.
Los motivos se desestiman.
En el motivo sexto, último de los formulado, con base en el art. 849-2 L.E.Cr. (deben referirse al número primero de ese artículo: corriente infracción de ley), estima indebidamente aplicados los arts. 368 y 369 C.P . en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, haciendo uso de la disposición transitoria 3ª de dicha ley.
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Pretenden los recurrentes con tal enunciado la aplicación del párrafo final del art. 368 C.P . de nueva introducción en la reforma del Código Penal, pues según la Circular 3/2010 de la Fiscalía General del Estado, la previsión atenuatoria estaría prevista para lo que se denomina "menudeo" de sustancia que no causa grave daño a la salud. Considera que Luis Carlos padece una cierta drogadicción.
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La pretensión no se halla justificada por varias razones. En primer término Luis Carlos no padecía de drogadicción, pues esa circunstancia, con efectos atenuatorios, no ha sido acreditada en juicio. Pero independientemente de ello no estamos ante un acto aislado de menudeo, sino que la vigilancia de la vivienda puso de manifiesto que se trataba de un punto habitual de venta de droga. El tipo privilegiado esta previsto para supuestos aislados de transacciones de escasa importancia.
El motivo ha de rechazarse. Las costas de estos recurrentes deberán serles impuestas a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de los acusados Juana y Luis Carlos , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a ambos recurrentes de las costas ocasionadas en sus recursos.
El desistimiento del recurso por parte de Paulina , le deja la vía abierta para exigir al Tribunal de ejecución la acomodación de la pena a la nueva legalidad, rebajando la pena impuesta.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Córdoba 847/2011, 20 de Diciembre de 2011
...policiales, junto con lo declarado por la propia víctima, de manera que, en este caso, como en el examinado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de mayo de 2011 (EDJ 2011/120521), sobre recurso de casación planteado contra resolución de esta misma Sala, no puede pretenderse la exig......
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SAP A Coruña 163/2020, 5 de Marzo de 2020
...que se observa entrar y salir de la vivienda al acusado y a veces en compañía de otro individuo. En tal sentido es de reseñar la sentencia del TS de 26-5-2011 en la que se refiere a las denuncias anónimas y que da lugar a la realización de actuaciones de los agentes para corroborar lo que po......