SAP Madrid 39/2007, 26 de Enero de 2007
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:1480 |
| Número de Recurso | 57/2006 |
| Número de Resolución | 39/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00039/2007
Rollo número 57/2006
Sumario número 13/2006
Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmas Señoras:
Doña Olatz Aizpurua Biurrarena
(Presidente)
Doña Araceli Perdices López
Doña María Cruz Alvaro López
S E N T E N C I A Nº 39/2007
En Madrid, a veintiséis de enero de 2007
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 23 de enero de 2007, la causa seguida con el número 57/2006 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 13/2006 del Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Dª Ángela, nacida el día 21 de junio de 1979, hija de Jimmy y de Miriam Esperanza, natural de Guatemala, en prisión provisional por esta causa desde el 23 de julio de 2006, con Pasaporte nº NUM000 expedido en Guatemala, sin antecedentes penales, declarada insolvente por resolución del Juzgado Instructor, representada por la Procuradora Dª Amaya Castillo Gallo, y defendida por la Letrada Dª Paula Sánchez Vela; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María López Oreja, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autora Ángela, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de prisión durante once años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros con condena de costas.
La Letrada de la procesada, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendida. Subsidiariamente serían de aplicación las eximentes de estado de necesidad y de miedo insuperable.
Se declara probado que sobre las 05:45 horas del día 23 de julio de 2006, Ángela, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 4 del aeropuerto de Madrid- Barajas procedente de Méjico, en el vuelo de Iberia NUM001, portando en los separadores internos de su equipaje de mano, una maleta tipo "trolley" y un portaordenador, cinco planchas con un peso bruto aproximado de 3.015,5 gramos, conteniendo una sustancia en polvo que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 2.063,3 gramos y una pureza del 79%, que transportaba para su posterior distribución a terceros, y que en el mercado ilícito habría alcanzado un precio, en su venta al por mayor de 75.138,86 euros.
A Ángela se le ocuparon además un pasaporte de Guatemala a su nombre, un billete electrónico Guatemala-Méjico-Madrid-Méjico-Guatemala y 1450 dólares americanos procedentes de su ilícita actividad.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 inciso penúltimo, y 369 nº 6 del Código Penal, al haber tenido lugar el transporte para su posterior distribución a terceras personas de lo que según el análisis de la Agencia Española del Medicamento era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc. ), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil, estando catalogada la citada droga de forma pacífica por la Jurisprudencia (STS de 21 de diciembre de1998 por todas) entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, y habiendo quedado perfeccionado el delito al pertenecer el mismo a la estructura de los delitos de peligro abstracto y consecuente consumación anticipada, en los que la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en el presente caso de favorecimiento y facilitación del consumo de cocaína, a través de su transporte para su posterior difusión a terceros, bien personalmente, bien a través de otras personas.
En cuanto a la aplicación de la agravación de notoria importancia al presente supuesto, es conocido el criterio jurisprudencial aprobado por el Tribunal Supremo en el Pleno celebrado el día 19 de octubre de 2.001 y recogido, entre otras, en las STS de 6 y 19 de noviembre de 2001, que establece como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, consumo diario que en lo que se refiere a la cocaína se cifra en 1,5 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
A la hora de fijar dicha cantidad debe tenerse exclusivamente en cuenta la sustancia base, es decir, el principio activo presente, para lo que se ha de rebajar del peso de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, al ser la cantidad neta poseída de 2.063,3 gramos con una pureza según el informe pericial incorporado a las actuaciones del 79 %, la cantidad resultante de cocaína pura sería de 1.630 gramos, que excede del límite fronterizo de los 750 gramos.
Es responsable penal del delito en concepto de autor del art. 28 del Código Penal, Ángela, por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio como autoriza el art. 741 de la LECrim.
Como recuerda la STS de 20 de octubre de1998, en el contexto del artículo 368 del Código Penal se distingue perfectamente entre la posesión que puede y debe estar demostrada por prueba directa al tratarse de un hecho ostensible y perceptible además por los sentidos, de un lado, y la intención, ánimo o deseo de traficar con el contenido (la droga) poseído, de otro, intención sin embargo que únicamente por las presunciones o deducciones puede obtenerse validamente, salvo, claro está, que medie reconocimiento expreso del poseedor.
En el presente caso el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por las manifestaciones de los agentes que testificaron en el plenario, conforme a las cuales en el equipaje de la procesada y en...
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