SAP Madrid 135/2007, 22 de Marzo de 2007
| Ponente | PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ-PALACIOS |
| ECLI | ES:APM:2007:3271 |
| Número de Recurso | 60/2006 |
| Número de Resolución | 135/2007 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4247/05
ROLLO DE SALA Nº 60/06
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 22 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº 135/2.007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
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PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
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FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
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JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 22 de Marzo de 2007.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 60/06, por sendos delitos de abuso sexual y exhibicionismo, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Jose Daniel, nacido el 2 de Octubre de 1969, hijo de Miguel y de Eulogia, natural de Madrid y vecino de Fuenlabrada, con instrucción, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, teniendo lugar el juicio el día 22 de Marzo de 2007, representado por el Procurador D. Javier Huidobro Sanchez-Toscano y defendido por el Letrado D. Jeronimo Caravaca Cid, y en el que han sido parte el Ministerio Fiscal y María Milagros, ejercitando la acusación particular, representada por la Procuradora Dña. Susana Clemente Mármol y asistida del Letrado D. Mariano Francisco García Zabas, siendo Ponente de la causa el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de a) un delito continuado de exhibicionismo, previsto en el art. 185 del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal y b) de un delito continuado de abuso sexual, de los arts. 181.1º y 2º y 180.4º del Código Penal, de los que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera las siguientes penas: 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito a) y 2 años y 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito b), costas y prohibición al acusado para que se comunique con sus hijos o los visite durante el tiempo de 3 años y 8 meses.
La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de: a) dos delitos de agresión sexual, de los arts. 178 y 180.3º y 4º del Código Penal y b) dos faltas de lesiones del art. 617.2º del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2º, en relación con el art. 180.4º del Código Penal ; la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 de dicho texto legal y la de ser especialmente vulnerable la víctima al contar con menos de trece años de edad, contemplada en el art. 180.3º del Código Penal, solicitando que se le impusiera las siguientes penas: siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada delito del apartado a) y 30 días de multa, con cuota diaria de 5 euros, por cada una de las faltas del apartado b), costas e indemnización a Elvira y Jose Daniel, por el daño moral, en la suma de 5.000 euros.
La Defensa del acusado, en el mismo trámite, instó su libre absolución.
SE DECLARA PROBADO:
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Que el acusado Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió, al menos en tres ocasiones, en fechas no determinadas del mes de Septiembre de 2004, a mostrar sus órganos genitales a su hija Elvira, quien contaba entonces con 12 años de edad, cuando la citada se encontraba aseándose en el cuarto de baño de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta capital, pretextando para ello que tenía que acudir el mismo para efectuar una necesidad fisiológica y en fecha 29 de Septiembre del mismo año procedió a masturbarse cuando se encontraba en el sofá del salón, en compañía de sus hijos y esposa y al apercibirse ésta de ello cesó en su actitud.
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En otras dos ocasiones no determinadas del mismo mes y año el acusado procedió a coger por detrás a su hijo Jose Daniel, quien contaba entonces con 9 años de edad, cuando éste jugaba y le acarició sus órganos genitales, pese a las protestas del menor, procediendo, por último, el acusado, un fin de semana del mes de Octubre de 2004, cuando se encontraba en casa de sus padres, en compañía de sus hijos Elvira y Jose Daniel y cuando estaba acostado con su hijo, se puso encima de él y le acarició sus órganos genitales, cesando en su acción al darse cuenta del rechazo de su hijo.
Los menores, debido a estos hechos, recibieron tratamiento en un Centro especializado entre el 3 de Julio de 2006 y el 22 de Enero de 2007.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de exhibicionismo, previsto y penado en el art. 185 del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo, tal y como han sido calificados por el Ministerio Fiscal. Tal tipo penal castiga, en efecto, a quien ejecute actos de exhibición obscena ante menores de edad, y en el mismo han de incardinarse los actos llevados a cabo por el acusado, al menos en tres ocasiones, de exhibir sus órganos genitales a su hija menor cuando ésta se encontraba en el cuarto de baño de la vivienda familiar, so pretexto de tener necesidad urgente de llevar a cabo una necesidad fisiológica que, en realidad, no satisfizo, suscitando con ello el natural rechazo y repudio de su hija quien, en una de tales ocasiones, se puso a gritar llamando a su madre. Y, de igual modo, integra tal figura delictiva la acción del acusado de masturbarse en el sofá del salón estando presentes sus hijos y su esposa, siendo ésta la que se apercibió y le recriminó por ello, lo que motivó que el acusado cesara en la realización de su impúdico acto. Tales actos responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, por lo que debe apreciarse una continuidad delictiva en los mismos.
De otro lado, los hechos probados resultan ser constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, tipificados en el art. 181.1º y 2º y 4º en relación con el art. 180.4º del Código Penal. En el delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal la conducta tipificada es la del que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, considerándose no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años. La Jurisprudencia ha venido señalando como características del abuso sexual: (1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal; (2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y (3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Tales elementos concurren en el caso de autos, por cuanto el acusado, en diferentes ocasiones, efectuó tocamientos a su hijo Jose Daniel, quien tenía por entonces 9 años de edad, en sus órganos genitales, mientras éste jugaba y, en otra ocasión, cuando el acusado se encontraba en compañía de sus hijos en casa de sus padres, tras abandonar su domicilio, en la que se acostó con Jose Daniel y procedió también a acariciarle sus órganos...
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