SAP Madrid 90/2007, 2 de Marzo de 2007
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:2817 |
| Número de Recurso | 36/2007 |
| Número de Resolución | 90/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00090/2007
Rollo número 36/2007
Procedimiento Abreviado número 356/2005
Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos Señores:
Don Francisco Vieira Morante
Doña Mª Cruz Alvaro López
Doña Araceli Perdices López
S E N T E N C I A Nº 90/2007
En Madrid, a dos de marzo de 2007.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 36/2007 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 356/2005 del Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid, por un presunto delito contra la Hacienda Pública, en el que han sido parte como apelante D. Fermín y como apelados el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 25 de mayo de 2006, con el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Fermín, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Publica, ya definido sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años, multa de 191.371.77 euros al pago de las costas procesales ocasionadas y a que indemnice a la Hacienda Pública en 191,371,77 euros imponiéndole los intereses de demora del artículo 58 de la LGT. Para el caso de impago de la pena de multa impuesta, el acusado sufrirá una responsabilidad personal de un día por cada 10.000 euros impagados".
Con fecha de 2 de noviembre de 2002 se dicto auto aclaratorio con la siguiente parte dispositiva:
"DISPONGO: Subsanar el error constituido en el fallo de la Sentencia en el sentido de que se adicione lo siguiente. ".... y a que indemnice a la Hacienda Pública en 191.371,77 euros imponiéndole los intereses de demora del artículo 58 del LGT y condenado como responsable civil subsidiaria a "Construcciones Echano S.L para el caso de impago"
Notificada la sentencia, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Fermín que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días al resto de las partes que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista.
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia que se aceptan en su integridad.
En el primero de los motivos en que se articula el recurso de apelación se denuncia error en la apreciación de la prueba por haberse tenido en cuenta para alcanzar la cuota tributaria defraudada las facturas correspondientes a Oslo Estructuras, pese a tratarse de meras fotocopias cuya validez fue impugnada en el acto de la vista, al no constar los originales y haberse negado expresamente por el acusado que se hubieran mantenido relaciones comerciales con esa mercantil por parte de su sociedad, Construcciones Echano S.L.
El motivo no puede prosperar. La declaración del modelo 347 de operaciones con terceros presentada por Oslo Estructuras, evidencia que esta empresa fue cliente de Construcciones Echano S.L., de la misma forma que lo evidencia la forma en que las fotocopias de las facturas llegaron al expediente de la Agencia Tributaria, ante la pasividad y falta de colaboración del contribuyente, y que fue merced al certificado de 6 de junio de 2001 remitido por el administrador de Oslo Estructuras y Encofrados S. L., que consta unido a la causa, dando cuenta de que Construcciones Echano S. L. fue proveedor suyo en el año 1998, y facilitando una relación de los talones con que se pagaron las facturas, así como fotocopias de estas facturas, fotocopias que tal y como se apunta en la sentencia, son modelos similares a las facturas emitidas por Construcciones Echano S.L. en sus relaciones con otras de las empresas que figuran en el expediente tributario. Asimismo el Inspector de Hacienda explico las razones por las que dio por buena la documentación remitida por Oslo Construcciones, entre otras cosas porque sería ilógico y perjudicial para sus propios intereses declarar una relación económica con terceros inexistente y porque esta empresa no figuraba como emisora de facturas falsas en la Base Nacional de Datos. Añadido a lo anterior se cuenta con la conducta desarrollada por el acusado y su defensa durante la instrucción de la causa, la cual es susceptible de valoración en la forma en que lo ha sido por la Juez "a quo" por cuanto que no impugnaron aquellas ni cuando se tomó declaración al primero por parte del Juez de Instrucción, ni tampoco cuando se formuló por la segunda el escrito de conclusiones provisionales, en el que muy al contrario se dio por reproducida la documental incorporada a las actuaciones, sin cuestionar la referida a Oslo Estructuras, que con tal proceder aceptó tácitamente, dando lugar a que las acusaciones no tuvieran necesidad de gestionar la incorporación de los originales al inicio de la vista oral, o de proponer como testigo al representante legal de Oslo Estructuras.
El segundo motivo de impugnación se funda en una infracción de normas jurídicas, al considerarse que el devengo de las certificaciones de obra emitidas por Teconsa en el año 1997 y cobradas en 1998, se habría producido en el año 1997 como consideró el Inspector de Hacienda y no en el año 1998 como estima la sentencia.
Se plantea una cuestión ciertamente debatida, y que ha dado lugar a posturas encontradas de las que son buena muestra el que en las propias actuaciones el Inspector de Hacienda haya mantenido una postura divergente a la mantenida por la Dirección General de Tributos, o que las dos acusaciones al momento de formular sus conclusiones provisionales, sostuvieran la postura contraria a la que luego defendieron en el plenario.
En todo caso se hace preciso señalar que tanto si se considera que el devengo se produjo en 1997 cuando se emitieron las certificaciones, como si lo fue en 1998, cuando se pagaron, el delito seguiría existiendo dado que aun detrayendo los 11.166.334 de pesetas de IVA que generó el abono de las certificaciones de la cuota declarada como defraudada en el año 1998, y cuyo monto a 31.841.584 pesetas (191.371,77 euros), el resultado final seguiría excediendo de los 120. 000 euros.
Con carácter general el IVA se devenga en el momento en que se entregan los bienes o se prestan los servicios, según resulta del art. 75.1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora de este impuesto.
En concreto establece en su primer apartado con el nº 1 que el impuesto se devengara "en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable" mientras que según el nº 2 "en las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas. No obstante, cuando se trate de ejecuciones de obra con aportación de materiales, en el momento en que los bienes a que se refieran se pongan a disposición del dueño de la obra".
En el apartado dos fija una regla especifica según la cual "no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos".
La sentencia, haciendo suya la tesis sostenida por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal, según la cual solo cuando se pone a disposición o se ejecuta la totalidad de la obra se produce el hecho imponible, y cualquier pago anterior debe considerase como un pago anticipado al mismo, ha entendido que las certificaciones expedidas en 1997 han representado pagos anticipados, y que el impuesto se...
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