SAP Cádiz 124/2007, 24 de Abril de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2007:480 |
| Número de Recurso | 56/2007 |
| Número de Resolución | 124/2007 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D.LORENZO DEL RIO FERNANDEZ
MAGISTRADOS
D.PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
S E N T E N C I A
APELACIÓN ROLLO Nº 56/07
PROA Nº347/06 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS 1248/05 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE CADIZ ).
En la ciudad de Cádiz a 24 de abril de dos mil siete
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado, Simón, representado por la procurador señora Deudero Sánchez y asistido por la letrada señora Manuela Martínez Blanca y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 16 de enero de dos mil siete en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente
Que debo condenar y condeno a Simón como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abandono de familia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de multa a razón de cuotas de seis euros por un total de 1.440 euros con cuatro meses de prisión sustitutoria en caso de impago o insolvencia y al pago de las costas.
Asimismo lo condeno a indemnizar a Melisa en concepto de pensiones compensatorias impagadas desde agosto de 2004 a junio de dos mil seis inclusive en la suma de 6.900 euros.
Reservo a Melisa las acciones civiles y penales relativas a las pensiones impagadas con posterioridad a junio de 2006.
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Simón y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.
TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.
PRIMERO Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en tres motivos distintos. De una parte considera que el apelante y condenado en la instancia no ostentaba capacidad de contribuir al pago de la pensión compensatoria que le fue judicialmente impuesta en favor de la esposa en sentencia de separación pues sus escasos y esporádicos recursos sólo le permitían subvenir a sus necesidades más básicas. En segundo lugar argumenta que la esposa ha ostentado recursos propios con los que subvenir a sus necesidades, no encontrándose en consecuencia en situación de necesidad ni precariedad económicas, pues obtiene recursos de la « economía sumergida » y los que le reportan las rentas de alquiler procedentes de una vivienda ganancial que, además, corresponden por mitad a los cónyuges y que lo viene haciendo desde la sentencia de separación, de julio de dos mil cuatro, y de las que no ha rendido cuenta al esposo El reparto por mitad de dichas rentas procedentes del alquiler, situación arrendaticia que ya se existía en el momento de la suscripción del convenio regulador judicialmente aprobado, estaba incluso contemplada ya en el convenio mismo. En tercero lugar arguye la inexistencia de dolo, entendido como voluntad deliberada y consciente, renuente y reiterada de incumplir el pago de las prestaciones judiciales, y ello con apoyo en todo lo anterior y en el hecho de que las pensiones compensatorias habrían de verse compensadas ex artículos 1195 y ss del Cc con las cantidades al esposo debidas en concepto de rentas de alquiler unilateralmente percibidas por la esposa y que le corresponden por mitad.
El acusado y apelante fue condenado en la instancia por el delito previsto en el artículo 227 del C.P. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia e interesa su confirmación.
Conviene recordar que el delito previsto y penado en el artículo 227 del Cp -STS de 13 de febrero de 2001, entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:
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La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.
-
La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.
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La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado (art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977 ), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.
Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:
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En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias...
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