AJMer nº 1 444/2005, 18 de Noviembre de 2005, de Bilbao
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2005 |
| Número de Recurso | 624/2005 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de Bilbao
MERKATARITZA-ARLOKO 1zk.ko EPAITEGIA
BILBAO (BIZKAIA)
C/ Barroeta Aldamar nº 10-3ª planta
Tfno 94 401 66 87
FAX 94 401 69 81
48001 BILBAO
Número de Identificación General: 48.04.2-05/030363
Descripción de la pieza: MEDIDAS CAUTELARES 624/05
Sobre: PROHIBICION DE DISPONER
Procedimiento: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS A LA DEMANDA 624/2005
De NATURCORP PARTICIPACIONES S.L.
Procurador Sra. ICIAR OTALORA ARIÑO
Contra AYUNTAMIENTO DE BILBAO
Procurador: GONZALO AROSTEGUI GOMEZ
A U T O nº 444 /2005
del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de noviembre de dos mil cinco
Por la Procuradora de los Tribunales D. ICIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de NATURCORP PARTICIPACIONES S.L., asistido del letrado D. Mario Fernández, se presentó el once de octubre de dos mil cinco solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, frente a AYUNTAMIENTO DE BILBAO, solicitando que se adoptara la medida cautelar de prohibición de disponer las acciones número 1 a 4.640 de la sociedad BILBOGAS S.A., propiedad del demandado, obligando a establecer la anotación correspondiente en el libro registro de acciones nominativas de la sociedad.
La solicitud se fundamenta en que el actor, que también forma parte de la sociedad BILBOGAS S.A., puesto que dispone del 50 % de las acciones, mientras que el otro 50 % es del Ayuntamiento de Bilbao, considera incumplido el art. 7 de los estatutos sociales, que establecen el modo de transmisión de las acciones y conceden un derecho de adquisición preferente a los demás socios, además de un ulterior derecho de retracto, que considera no se ha respetado puesto que la demandada ha convocado una subasta pública para enajenar sus acciones.
Admitida por providencia de diecisiete de octubre, que deniega la adopción de la medida sin audiencia del demandado, se convocó vista para el siguiente día once de noviembre, citándose a ambas partes.
Llegado tal día, compareció la parte actora, que se ratificó en su solicitud, y también lo hizo AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representada por el Procurador D. GONZALO AROSTEGUI GOMEZ, asistido del letrado D. Alberto Alonso Ureba, que se opuso por considerar que no existe apariencia de buen derecho, en tanto que los pactos parasocietarios y el convenio suscrito entre su representada y el Ente Vasco de la Energía, propietario de las acciones de NATURCORP PARTICIPACIONES S.L., habían dejado sin efecto la previsión del art. 7, ya que las circunstancias que lo determinaron se habían modificado, se había producido la incorporación al Consejo de Administración de BILBOGAS S.A. de Hidrocantábrico, y ello suponía ir contra sus propios actos, pues fue NATURCORP la que posibilitó tal entrada.
Tampoco apreciaba la existencia de peligro en la mora, pues entendía que al actor siempre le restará derecho de retracto, y que el derecho de adquisición preferente quedaba asegurado con la cláusula quinta del pliego de condiciones para la celebración de la subasta.
Se negaba también la posibilidad de adoptar la medida en los términos formulados, porque supone rebasar la pretensión de la futura demanda principal, considerando que además vulnera el art. 63 de la Ley de Sociedades Anónimas, que impide la prohibición absoluta de disponer.
Por último consideraba insuficiente la caución de 6.000 euros ofrecida por el demandante.
En la vista se propuso prueba documental, que se practicó en el acto, finalizando las partes por su orden en cuanto a su resultado y los fundamentos jurídicos de sus respectivas pretensiones.
Competencia del Juzgado de lo Mercantil
La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), permite la adopción de medidas cautelares incluso antes de formalizarse la demanda en los arts. 723.1, 725.1 y 730.2.
El art. 723.1 LEC señala como competente para conocer de tal pretensión el juzgado que lo sean para conocer de la demanda principal. Esta, según el demandante, solicitará que se declare (i) que asiste a NATURCORP un derecho de adquisición preferente sobre las acciones de BILBOGAS S.A. y que el Ayuntamiento de Bilbao está obligado a respetarlo antes de realizar cualquier acto de transmisión de las acciones de su titularidad, que se declare (ii) que el procedimiento de subasta como modo de transmisión de las repetidas acciones es un acto contrario a la Ley y a los estatutos sociales, y que se condene (iii) al Ayuntamiento a estar y pesar por las anteriores declaraciones, y en consecuencia, a seguir los trámites estatutariamente previstos para la transmisión de las acciones de su propiedad en BILBOGAS S.A. antes de realizar cualquier acto de transmisión de las mismas.
En consecuencia y conforme al art. 86 ter 2 a) de la LOPJ, tras su reforma por el art. 2.7 de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal (LORC ), tiene competencia este Juzgado de lo Mercantil por tratarse la transmisión de acciones de una sociedad anónima de una cuestión que se promueve "al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas".
La representación procesal del Ayuntamiento de Bilbao muestra sus dudas sobre la concurrencia de tal competencia, pues entiende que podría corresponder al orden jurisdiccional contencioso- administrativo al tratar de impugnarse un acto administrativo, la venta pública, mediante subasta, de las acciones de BILBOGAS S.A. propiedad de este municipio. En apoyo de sus dudas presenta el recurso presentado (páginas 273 y ss) y la resolución (folios 269 a 272) que ha dictado el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao en el procedimiento 421/2005, en el que se deniega la suspensión de la subasta que se había solicitado como medida cautelar sin audiencia de parte.
Tales dudas deben disiparse. En primer lugar porque la demandada no puede formular declinatoria al prohibirlo de modo expreso el art. 725.1 LEC. En segundo lugar porque no se apreció de oficio al admitir la solicitud, momento en el que se examinó la competencia objetiva y no se encontraron razones para oír al fiscal y solicitante y remitir a otro orden jurisdiccional. Por último porque vistos los estrictos términos de la medida cautelar interesada, prohibición de venta de las acciones de una sociedad anónima, BILBOGAS, propiedad del ayuntamiento, y los del futuro procedimiento que se han anticipado por la parte actora, sigue sin apreciarse que para esas pretensiones pueda ser competente otro orden jurisdiccional diferente al civil.
La cuestión se centra en el derecho de adquisición preferente de un accionista cuando otro quiere transmitir las acciones de esa sociedad. Tal cuestión es puramente privada, sometida a la regulación del R.D.L. 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), y las previsiones estatutarias que en el ejercicio de la libertad contractual que proclama el art. 1.255 del Código Civil (CCv), corresponden a los socios, que han decidido mediante el contrato de sociedad constituir una persona jurídica. No se discute por el contrario, la validez del acto administrativo, aunque el punto (ii) de la demanda, en el modo que se anuncia, pueda inducir al demandado a sostenerlo así, ya que forzoso es reconocer que no compete a la jurisdicción civil pronunciarse sobre lo adecuado del método para que una corporación municipal proceda a la venta de sus elementos patrimoniales.
Sin embargo parece que la pretensión del actor es supeditar el punto (ii) al (i), y alcanzar la consecuencia que indica en el (iii), es decir, asegurar que se respete el derecho que afirma tener a adquirir de modo preferente a terceros las acciones de la sociedad en la que es accionista junto al ayuntamiento, pues en su redacción se pretende una condena declarativa por considerar vulnerados ley y estatutos. Entendido de ese modo puede considerarse que no se trata tanto de valorar la validez del acto de transmisión, o el medio elegido para verificarlo, como la adecuación o no del mismo a las exigencias del...
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